La responsabilidad penal de los Secretarios de Administración Local. Los nuevos parámetros de potencial imputación

 

La responsabilidad penal de los Secretarios de Administración Local. Los nuevos parámetros de potencial imputación, a la luz del RD 128/2018 de 16 de marzo

Josep RIBA CIURANA

Abogado penalista

Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universitat Autònoma de Barcelona

Consultor de la UOC

El Consultor de los Ayuntamientos, Nº II, Sección Punto de Vista, Abril 2019, pág. 217, Wolters Kluwer

LA LEY 5130/2019

Normativa comentada

Resumen

El RD 128/2018 de 16 de marzo ha ampliado el ámbito de la función de asesoramiento legal de los Secretarios de Administración Local, normativizándose así, la interpretación extensiva de esta obligación, que, en la práctica, se venía haciendo en los Juzgados y Tribunales por parte del Ministerio Fiscal. Los Secretarios de Administración Local deberán vigilar y cuidar el cumplimiento de sus obligaciones para evitar tener responsabilidades penales.

I. Introducción

En los últimos años, hemos estado asistiendo a una ampliación gradual de los parámetros de imputación de responsabilidad penal a los Secretarios de la Administración Local, que implicaba, muchas veces, la peligrosa y reprochable superación de los límites de las obligaciones legales de dicho Cuerpo Nacional de funcionarios del estado. Como es sabido, los Secretarios de la Administración Local (en adelante, SAL), tienen como principal función, otorgar la fe pública así como la prestación del asesoramiento legal preceptivo.

La discusión de fondo se refiere a si el control de legalidad preceptivo, debía proyectarse o no sobre todos los actos administrativos de los que se otorgaba la fe pública. Para algunos autores, la fe pública otorgada al acto administrativo concreto, no implicaba el control de legalidad del contenido del mismo. Para otros, en cambio, el control de legalidad debía ampliarse al contenido de todos aquellos actos de los que se otorgaba la fe pública.

Y esta última, era la interpretación con la que nos estábamos encontrando en los procedimientos judiciales abiertos a resultas de las acciones penales iniciadas por el Ministerio Fiscal, y, principalmente por las Fiscalías especiales dedicadas a la investigación y, en su caso, persecución, de los delitos urbanísticos y referidos al medio ambiente.

La pretensión era, pues, que el SAL fuera una especie de garante del cumplimiento de la legalidad de todos y aquellos actos en los que intervenía y, a veces, incluso, de aquellos actos administrativos en los que no llegaba a intervenir, pero sobre los que se llegaba a considerar que debería haber advertido de la potencial ilegalidad del concreto acto administrativo investigado.

De hecho, uno de los argumentos recurrentes del Ministerio Fiscal a fin de esgrimir la potencial responsabilidad de los SAL, a nuestro entender de forma incorrecta, era y es, la de recordar el contenido de los arts. 259 y 262 de la LECRim, referidos al deber de denunciar ante el Ministerio Fiscal los ilícitos penales de los que se tenga conocimiento por razón de su oficio, así como la existencia del delito del art. 408 del Código Penal.

A partir de esta obligación genérica se podía fundar la responsabilidad penal de los SAL, simplemente por haber protagonizado una conducta omisiva.

En este sentido, recordemos que únicamente aquellos funcionarios públicos que tengan asignada la función de promover la persecución de los delitos y de sus responsables pueden cometer el delito del art. 408 CP. Más contradictorio resulta tal argumento si tenemos en cuenta la inexigibilidad de dicha conducta del funcionario que ha participado en el delito.

No existía norma alguna de la que se pudiera deducir una suerte de obligación genérica en punto a desarrollar un juicio de legalidad «ad integrum» del acto administrativo en el que intervenía el SAL

En cualquier caso, la realidad era que no existía norma alguna de la que se pudiera deducir una suerte de obligación genérica en punto a desarrollar un juicio de legalidad «ad integrum» del acto administrativo en el que intervenía el SAL, esto es, no solo en cuanto a la legalidad formal del mismo, sino también por lo que hacía referencia a la legalidad material o de fondo.

Se hace necesario añadir que, en este escenario, no resultaba inhabitual que la actuación preventiva de los SAL generase desconfianza en las autoridades que son los que acaban adoptando el acto administrativo (Alcaldes y Concejales), y ello implicara a su vez, que los SAL acabasen siendo progresivamente distanciados y sometidos a presiones, muchas veces, difíciles de soportar.

En esos casos, el SAL se encontraba en la disyuntiva de, o tener una actitud sobredimensionada de sus obligaciones legales (por causa de la interpretación extensiva anteriormente comentada) o, por el contrario, cumplir escrupulosamente con sus obligaciones, siendo esta última la opción que les generaba un ambiente laboral más sosegado.

II. La función de asesoramiento legal preceptivo de los Secretarios de Administración Local, de conformidad al RD 128/2018 de 16 de marzo

No es pretensión de este artículo analizar el contenido del Real Decreto 128/2018 de 16 de marzo, sino únicamente focalizar la atención en las obligaciones atribuidas a los SAL con la finalidad de enlazarlas con los tipos penales que, en la práctica, suelen afectarles.

El Real Decreto 128/2018 de 16 de marzo ha venido a cambiar esta dinámica de interpretación extensiva y reprochable de la legalidad que se estaba sedimentando en los procedimientos penales, y ha venido a esclarecer el alcance y límites de la función de asesoramiento legal preceptivo, entre otros, de los SAL.

El RD pretende reforzar el papel de la Administración General del Estado a través de los funcionarios de Administración Local, entre ellos, los SAL. Éste es uno de los principales objetivos del referido RD, como así proclama en su exposición de motivos.

Los arts. 2 y 3 del RD, dejan claro que las funciones públicas de la Secretaría son la «fe pública y el asesoramiento legal preceptivo», y en los mismos, se relacionan, de forma pormenorizada, los actos que necesariamente deben comprender la función de fe pública.

El RD pretende reforzar el papel de la Administración General del Estado a través de los funcionarios de Administración Local

Y en el aparto 3 del art. 3, se contempla y relaciona los casos concretos en los que la función de asesoramiento legal, debe operar necesariamente.

A diferencia pues del articulado del RD 1174/1987 de 18 de septiembre (derogado expresamente por el RD 128/2018 de 16 de marzo), y, como avanzábamos, se aclaran y amplían los casos en los que el SAL deberá emitir informe previo de legalidad.

«3. La función de asesoramiento legal preceptivo comprende:

• a) La emisión de informes previos en aquellos supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación o cuando lo solicite un tercio de miembros de la misma, con antelación suficiente a la celebración de la sesión en que hubiere de tratarse el asunto correspondiente. Tales informes deberán señalar la legislación en cada caso aplicable y la adecuación a la misma de los acuerdos en proyecto.
• b) La emisión de informes previos siempre que un precepto legal o reglamentario así lo establezca.
• c) La emisión de informe previo siempre que se trate de asuntos para cuya aprobación se exija la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación o cualquier otra mayoría cualificada.
• d) En todo caso se emitirá informe previo en los siguientes supuestos:
  • 1.º Aprobación o modificación de Ordenanzas, Reglamentos y Estatutos rectores de Organismos Autónomos, Sociedades Mercantiles, Fundaciones, Mancomunidades, Consorcios u otros Organismos Públicos adscritos a la Entidad Local.
  • 2.º Adopción de acuerdos para el ejercicio de acciones necesarias para la defensa de los bienes y derechos de las Entidades Locales, así como la resolución del expediente de investigación de la situación de los bienes y derechos que se presuman de su propiedad, siempre que ésta no conste, a fin de determinar la titularidad de los mismos.
  • 3.º Procedimientos de revisión de oficio de actos de la Entidad Local, a excepción de los actos de naturaleza tributaria.
  • 4.º Resolución de recursos administrativos cuando por la naturaleza de los asuntos así se requiera, salvo cuando se interpongan en el seno de expedientes instruidos por infracción de ordenanzas Locales o de la normativa reguladora de tráfico y seguridad vial, o se trate de recursos contra actos de naturaleza tributaria.
  • 5.º Cuando se formularen contra actos de la Entidad Local alguno de los requerimientos o impugnaciones previstos en los arts. 65 a67 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.
  • 6.º Aprobación y modificación de relaciones de puestos de trabajo y catálogos de personal.
  • 7.º Aprobación, modificación o derogación de convenios e instrumentos de planeamiento y gestión urbanística.
• e) Informar en las sesiones de los órganos colegiados a las que asista y cuando medie requerimiento expreso de quien presida, acerca de los aspectos legales del asunto que se discuta, con objeto de colaborar en la corrección jurídica de la decisión que haya de adoptarse. Si en el debate se ha planteado alguna cuestión nueva sobre cuya legalidad pueda dudarse, podrá solicitar al Presidente el uso de la palabra para asesorar a la Corporación.
• f) Acompañar al Presidente o miembros de la Corporación en los actos de firma de escrituras y, si así lo demandaren, en sus visitas a autoridades o asistencia a reuniones, a efectos de asesoramiento legal.
• g) Asistir al Presidente de la Corporación, junto con el Interventor, para la formación del presupuesto, a efectos procedimentales y formales, no materiales.
• h) Emitir informes cuando así se establezca en la legislación sectorial.

4. La emisión del informe del Secretario podrá consistir en una nota de conformidad en relación con los informes que hayan sido emitidos por los servicios del propio Ayuntamiento y que figuren como informes jurídicos en el expediente.»

Entre esta relación de materias, queremos llamar la atención de los apartados 3.d.2º; 3.d.6º y 3.d.7ª del referido RD 128/2018 (Adopción de acuerdos para el ejercicio de acciones necesarias para la defensa de los bienes y derechos de las Entidades Locales; aprobación y modificación de puestos de trabajo y catálogos de personal; y/o aprobación, modificación o derogación de convenios o instrumentos de planeamiento y gestión urbanística).

Además de esta relación de materias genéricas y amplias, sobre las que el SAL deberá emitir informe de asesoramiento legal previo, sigue vigente la obligación de emitir informes previos, cuando un precepto legal o reglamentario así lo establezca (art. 3.b RD 128/2018), y cuando así lo disponga la legislación sectorial aplicable al caso concreto. (art. 3.h del RD 128/2018).

El control del asesoramiento legal preceptivo no podrá ser encomendado a funcionarios propios carentes de la habilitación de carácter nacional

Y es que, aunque en la normativa sectorial se preveía ya, en determinados casos, la necesidad de la existencia de informe previo de legalidad, entendemos que el legislador ha querido pronunciar la necesaria fiscalización de los SAL, de forma genérica y amplia, en los actos administrativos que tengan el contenido material descrito en los apartados indicados del art. 3 examinado.

Lo anterior trae causa de que, en la práctica (y la experiencia profesional así nos lo confirma), son estos actos con dicho contenido material, los que, en la inmensa mayoría de ocasiones, conforman el objeto de los procedimientos judiciales abiertos en la Jurisdicción penal que afectan o pueden afectar a los SAL.

Pero es que además, conforme al RD 128/2018, el control del asesoramiento legal preceptivo no podrá ser encomendado a funcionarios propios carentes de la habilitación de carácter nacional, como así lo preveía el RD 1174/1987 de 18 de septiembre, aunque en atención al previsible aumento de la carga de trabajo que dicha decisión generará, se prevé la posibilidad de generar otros puestos de trabajo que tengan atribuidas funciones de colaboración, pero reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, y siempre ejerciendo sus funciones bajo la dependencia funcional y jerárquica del titular de los puestos reservados a la Secretaría.

III. La potencial influencia del RD 128/2018 de 16 de marzo, en los tipos penales que pueden afectar a los Secretarios de Administración Local

En relación con los delitos contra la Administración Pública, se han desarrollado diversas reformas legislativas, entre ellas, las verificadas a través de la LO 15/2003 de 25 de noviembre; LO 5/2010 de 22 de junio; y LO 7/2012 de 7 de diciembre, siendo la última la operada por medio de la LO 1/2015 de 1 de marzo.

No analizaremos en este apartado, aquellos tipos penales en los que la función de asesoramiento legal preceptivo no suele ser el motivo de subsunción típica de los hechos sometidos a investigación en un procedimiento penal. Nos estamos refiriendo a los denominados delitos de abuso en la función pública, que protegen a la Administración pública en cuanto prestadora de servicios, o los delitos de desobediencia, denegación de auxilio, confidencialidad en la custodia de documentos y violación de secretos.

En cambio, esta específica función de asesoramiento legal preventivo sí afecta, y con frecuencia, al delito de prevaricación, así como a los delitos referidos a la Administración cuando desempeña actividades inversoras y de contratación. También en algunos de aquellos tipos penales que se orientan a la obtención de ganancias ilícitas, como por ejemplo, el delito de malversación de caudales públicos, que ha sido reformulado de forma esencial y relevante (remitiéndose al delito de administración desleal del patrimonio del art. 252 CP).

Sin duda, el análisis pausado y detallado de los tipos penales en los que la función de asesoramiento legal preceptivo puede tener importancia y/o ser relevante, debería ser objeto de un análisis pormenorizado e individual (con mención de la casuística y de la reciente jurisprudencia). Este estudio excedería del objeto y extensión del presente artículo.

Por dicha razón, nuestra pretensión no es tan ambiciosa, y simplemente queremos dejar esbozadas algunas ideas a partir de las cuales poder generar en el lector el interés suficiente para desarrollar un debate contradictorio entre los potenciales destinatarios del presente artículo.

• Teniendo en cuenta los elementos constitutivos del delito de prevaricación administrativa (art. 404 CP), a la hora de adoptar una resolución administrativa manifiestamente injusta o arbitraria es evidente que la función de asesoramiento legal preceptivo podría incidir y ayudar a colmar la acción típica. Piénsese por ejemplo en el caso de un SAL que, a sabiendas de su injusticia, informa en un expediente administrativo de forma totalmente apartada de la legalidad aplicable.

El delito de prevaricación administrativa admite la comisión por omisión

Téngase en cuenta que este tipo delictivo admite la comisión por omisión (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1997), y aunque el razonamiento se dirige a criminalizar la huida de la propia resolución (empleando el silencio por parte del autor, como mecanismo de realización arbitraria de sus propios fines), el hecho de poderse encuadrar esta modalidad de prevaricación (cuando es imperativo legal realizar una determinada actuación administrativa), será importante estar atento, y pulsar, como medida de precaución, la materialización del asesoramiento legal realmente prestado, en informes escritos, aunque no se exija legalmente su realización, y en su caso, incorporarlo al expediente administrativo correspondiente o dejar constancia de su existencia.

• En cuanto al delito de nombramientos ilegales del art.405 CP (nombramiento por quien carece de competencia para efectuarlo o ausencia de requisito absolutamente habilitante), es indudable que, a la vista del art. 3.d.6º del RD 128/2018 de 16 de marzo, puede tener incidencia importante la función de asesoramiento legal del SAL.

• El delito de cohecho, encuadrado en la modalidad típica del art. 419 CP, referido a la adopción de un acto contrario a los deberes inherentes al cargo, o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, es evidente que también podría llegar a tener relevancia e incidencia, una dolosa y deficiente prestación de la función de asesoramiento legal.

• Por lo que hace referencia al delito de tráfico de influencias (art. 418 CP), también podemos imaginar situaciones, quizás más excepcionales, en las que el deber de asesoramiento legal podría tener incidencia a la hora de colmar las exigencias típicas, y ello, por ejemplo, cuando la resolución adoptada que potencialmente puede generar un beneficio económico para el coautor particular o para un tercero, o, en su caso, la resolución a adoptar (pues es un delito de mera actividad y no requiere que se dicte resolución), viene precisamente causalizada por un prevalimiento de las relaciones personales o jerárquicas existentes.

• También nos encontramos con las mismas premisas, en el delito de malversación de caudales públicos del art. 432 CP (cuya reforma ha sido profunda y de calado, al remitirse ahora al delito de administración desleal del patrimonio societario del art. 252 CP). En este caso, y por lo que hace referencia al asesoramiento legal preceptivo, lo encontraremos normalmente en concurso real o medial con otros delitos relacionados con la protección de los intereses de la Administración pública.

• En cuanto al delito de fraude y exacciones ilegales (art. 436 CP), y habida cuenta que el ámbito de incriminación se refiere al funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública, se concertara con los interesados para defraudar los intereses económicos de la administración pública, resulta también indudable la potencial afectación a la reiterada función de asesoramiento legal preceptivo.

Se hace necesario subrayar que el tipo no requiere que el sujeto activo necesariamente tenga capacidad de contratar, sino que es suficiente que éste intervenga de forma directa o indirecta en cualquier clase de contratación pública, como sin duda así sucede con la emisión de informes preceptivos.

• En lo que concierne a los delitos contra la ordenación del territorio, conocidos coloquialmente como delitos urbanísticos o prevaricación administrativa, y en concreto, la modalidad regulada en el art. 320 CP, son los que, con más frecuencia generan potenciales responsabilidades penales por a los SAL por una deficiente dolosa prestación de la función de asesoramiento legal preventivo. En este sentido, recordar aquí el contenido del art. 3.d.7º del RD 128/2018 de 16 de marzo.

Se quiere perseguir los informes o acuerdos ilegales favorables a la aprobación de estudios de detalle, proyectos de urbanización y otros estudios de planeamiento

No estará de más recordar que la LO 5/2010 de 22 de junio supuso una ampliación sustancial del tipo, incluyéndose dentro del ámbito material de la urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación, equiparándose además la urbanización, la construcción y la edificación (STS de 1 de febrero de 2018).

De esta forma se quiere perseguir los informes o acuerdos ilegales favorables a la aprobación de estudios de detalle, proyectos de urbanización y otros estudios de planeamiento, que el TS había considerado se encontraban fuera del objeto del delito.

• Y, finalmente, se hace necesario subrayar, por su importancia, una de las trascendentes novedades de la reforma de 2015 del CP, esto es, la nueva previsión incriminatoria de los actos preparatorios para los delitos contra la Administración Pública.

En efecto, el art. 445 CP pasa a incriminar los actos preparatorios para los delitos contra la Administración Pública, proveyéndose la pena inferior en uno o dos grados respecto de la prevista en cada una de las figuras delictivas.

En nuestra opinión, el legislador adopta (en este caso claramente), una actitud expansiva de la aplicación del derecho penal, seguramente conculcando el principio de intervención mínima del derecho penal.

IV. Conclusiones

En nuestra opinión, con la reforma operada por el RD 128/2018 de 16 de marzo, y la interpretación extensiva que ha venido haciendo el Ministerio Fiscal en relación con las funciones de asesoramiento legal preceptivo de los SAL, y la que, a buen seguro se hará tras la reforma, la pretensión del legislador (y si se nos permite el paralelismo con la responsabilidad penal de las personas jurídicas), es que los SAL se conviertan en una suerte de «compliance officer» externos de la administración local, que deben velar, de forma universal y general, para evitar la comisión de delitos, tanto por su parte como por parte, como por todos y cada uno de los miembros con poder de decisión en el seno de la Corporación.

Se pretende, en definitiva, que los secretarios de administración local se conviertan en una especie de «longa manus» en todos y cada una de aquellas corporaciones públicas, vigilando que toda la actividad administrativa se desarrolle de forma ajustada al principio de legalidad, y llegado el caso, promuevan de forma activa la persecución de aquellos actos o comportamientos que no se ajusten a dichos principios.

Esta exigencia puede llegar a suponer una extralimitación de funciones y obligaciones de los secretarios de administración local, que resulta difícilmente equiparable a cualquier otro cuerpo de funcionarios, y cuyo cumplimiento, en toda su amplitud, seguramente puede llegar a resultar difícil y/o costoso en la práctica.