LA JURISPRUDENCIA AMBIENTAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO DICTADA DURANTE 2018
Profesor de Derecho Administrativo - UPV/EHU
ABSTRACT
Enskadiko Justizia Auzitegi Nagusiak garrantzi handiko bi gatazka juridikori ekindio 2018an: Zubietan errauste planta jartzearen inguruko borroka judiziala eta Urdaibaiko biosfera erreserbaren erabilera eta kudeaketa zuzentzeko planaren aurkaratzea (ezetsi dena). Egoitza judizialean aztertutako bestelako ingurumen gaietan (ebaluazioa, sailkatutako jarduerak, kostaldea, zarata, eta abar) jurisprudentzian ez da aldaketa nabarmenik ageri ezta gizartean eragina izan dezaketan erabaki berezirik ere.
El TSIPV ha debido abordar en 2018 dos conflictos jurídicos de envergadura: la contienda judicial en torno a la implantación de la planta de incineración en Zubieta y la impugnación (desestimada) del plan rector de uso y gestión de la reserva de la biosfera de Urdaibai. En el resto de temas ambientales tratados en sede judicial (sobre evaluación, actividades clasificadas, costas, ruido, etc.) no se observan cambios importantes en la jurisprudencia ni decisiones de especial trascendencia social.
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I. RESIDUOS: CONFLICTOS SOBRE LA INCINERADORA DE ZUBIETA
IL. ESPACIOS PROTEGIDOS: IMPUGNACIÓN DEL PLAN RECTOR DE LA RESERVA DE LA BIOSFERA DE URDAIBAI
III. EVALUACIÓN AMBIENTAL
A) Infraestructuras ferroviarias, evaluación ambiental y planeamiento territorial
B) Evaluación ambiental estratégica de planes urbanísticos
IV. PLANEAMIENTO URBANO Y DISTANCIAS ENTRE ESTABLECIMIENTOS
V. COSTAS
A) Sanciones por ocupación del demanio costero
B) Restauración de vallado en zona de dominio público marítimo-terrestre
VI. RUIDO
VII. ACTIVIDADES CLASIFICADAS
A) Licencia urbanística municipal y antenas de telefonía móvil
B) Licencia de actividad y crematorio
1. RESIDUOS: CONFLICTOS SOBRE LA INCINERADORA DE ZUBIETA
La STSJPV 499/2017, de 29 de diciembre (sala de lo contencioso-administrativo, sección primera, ponente: Murgoitio Estefanía), desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia que había anulado determinados acuer- dos del Consorcio de Residuos de Gipuzkoa. Dichos acuerdos habían aprobado la resolución por mutuo acuerdo entre la unión temporal de empresas contratista y la sociedad anónima Gestión de Residuos de Gipuzkoa (entidad privada creada por el citado Consorcio) del contrato destinado a la construcción, puesta en marcha y explotación del Centro de Gestión de Residuos de Gipuzkoa (que, junto a otras instalaciones, incluía la incineradora), al calificarlos como desviación de poder. En una sentencia compleja, en la que las posturas de recurrentes y demandados, apelantes y apelados, constituyen grupos fluctuantes de antagonistas en función de su composición, alterada por los diversos resultados electorales (al tratarse, en bastantes casos, de mancomunidades locales de servicios), el TSJPV va a ratificar el fallo de la sentencia de instancia, si bien matizando las argumentaciones.
En primer lugar, y en esto no hay discrepancias entre la sentencia de instancia y la de apelación, se reconoce la competencia jurisdiccional contencioso-administrativa en relación a la materia (cuestionada por los apelantes, algo que —por cierto— no hicieron en el recurso originario). Los consorcios son entes de derecho público capaces de gestionar los servicios que tuvieran encomendados valiéndose de las formas establecidas para las administraciones consorciadas (foral y local en este caso).
La creación de la sociedad anónima mercantil instrumental y su calificación como medio propio y servicio técnico, para ser el soporte de una encomienda de gestión con el objetivo de llevar a cabo dicho proyecto, no hacen posible concebir el hito de la extinción del contrato como una decisión autónoma de la sociedad anónima instrumental que pueda prevalecer con sustantividad propia respecto de la voluntad rectora y principal del consorcio. Esto es así porque la encomienda de gestión a un medio propio, sin mediar contratación pública entre ambos entes y conforme a la doctrina de los encargos in house del Derecho europeo, solo pudo atribuir a dicho medio o ente instrumental cometidos materiales, técnicos o de servicios prestados al ente creador, pero sin cesión de la titularidad de la competencia, ni de los elementos constitutivos de su ejercicio. Por ello es la voluntad del consorcio, mediante su asamblea (órgano real), la que se traduce y refleja de modo automático como voluntad de la junta de accionistas de la sociedad anónima instrumental (órgano nominal y no efectivo) como voto unánime, y por tanto, no cabe sostener la ficción inversa de que quien decide es la junta de accionistas en régimen de derecho privado. El acuerdo asambleario estaba, en consecuencia, sujeto a Derecho administrativo, por más que tuviese por objeto material decidir sobre la extinción de un contrato de derecho privado.
Por otra parte, el TSJPV mantiene que el acuerdo asambleario adoptado incurre en desviación de poder. Pero no por el motivo que señala la sentencia de instancia, contradecir la decisión de las Juntas Generales de Gipuzkoa que normativamente habían aprobado la necesidad de la implantación del centro de gestión de residuos de Gipuzkoa como sistema integral de gestión del Territorio Histórico, sino por otra cansa. Hay que valorar si la extinción por mutuo acuerdo del contrato se produjo en el marco estricto de observancia de los fines constitutivos del consorcio, con objeto de dar una nueva e idónea dimensión a la infraestructura cuya realización se le había encomendado y evitar así los sobrecostes para las mancomunidades consorciadas, para posteriormente volver a contratar su ejecución y explotación sin cuestionar las previsiones y determinaciones del planeamiento sectorial o territorial; o si, por el contrario, la suspensión de la ejecución de la obra y posterior resolución indemnizada pactada con la UTE contratista, solo respondió a la intención de inejecutar definitivamente la incineradora y sustituirla por otras infraestructuras alternativas ajenas a las previsiones y al encargo atribuido al consorcio. Esta última conducta es la que aprecia el TSJPV, a la luz de actuaciones anteriores, coetáneas y posteriores implementadas por el consorcio y su sociedad gestora, incluyendo las precisas menciones sobre el contexto público y medial en que la decisión se adoptó, mediante informaciones urbi el orbe acerca de que la referida incineradora no iba a ser construida (en notas de prensa, folletos explicativos, comparecencias públicas y entrevis- tas). Concurre, a su juicio, desviación de poder, pues las razones que se explicitaban y trataban de dar justificación aparente de interés público a la extinción del contrato (que sería así solo coyuntural y puramente técnica), no se correspondían con las verdaderas finalidades de la decisión administrativa, de carácter estructural, definitivo y de radical y completo apartamiento del modelo al que dicho contrato se ajustaba.
La STSJPV 4152/2017, de 29 de diciembre (sala de lo contencioso-administrativo, sección primera, ponente: Murgoitio Estefanía) reproduce (no en vano se dicta el mismo día) los principios expuestos, afirmando: a) que el acuerdo asambleario estaba sujeto a Derecho administrativo, por más que tuviese por objeto material decidir sobre la extinción de un contrato de derecho privado; y b) que el acuerdo asambleario adoptado incurre en desviación de poder porque solo respondió a la intención de inejecutar definitivamente la incineradora y sustituirla por otras infraestructurasalternativas ajenas a las previsiones y al encargo atribuido al consorcio.
La STSIPV 966/2018, de 16 de febrero (sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, ponente: Ruiz Ruiz), resuelve la impugnación planteada por el ayuntamiento de Hernani contra la aprobación del plan especial de instalaciones de gestión de residuos en Zubieta por el ayuntamiento de San Sebastián. Figuran como codemandados en este proceso, junto a este último ayuntamiento, la Diputación Foral y el Consorcio de Residuos de Gipuzkoa. El centro de la impugnación lo constituye el hecho de que dicho plan no incluye todas las instalaciones previstas en el plan integral de gestión de residuos de Gipuzkoa (una planta de pretratamiento biológico-mecánico o biosecado, una planta de valorización energética y una planta de tratamiento y maduración de escorias), instalaciones que, según el plan territorial sectorial de infraestructuras de residuos urbanos dicho territorio, habrían de localizarse en los altos de Zubieta. Pero a ello no se anuda la disconformidad a derecho del plan especial, señala el TSJPV. Lo relevante es que el plan recurrido no incluye ninguna infraestructura no prevista en el plan territorial de sectorial de infraestructuras residuos urbanos, sin perjuicio de que no incorpore todas. Que no se incluya la planta de maduración de escorias, sino que la misma se asiente físicamente fuera de Zubieta (en otro ámbito urbanístico ya previsto en el planeamiento) se justifica en base a los estudios del terreno realizados con posterioridad a la aprobación del plan territorial de sectorial de infraestructuras de residuos urbanos de Gipuzkoa (y cuya modificación se está tramitando en el momento del recurso, para adaptarse a esa nueva realidad).
En una línea similar la STSIPV 2189/2018, de 15 de junio (sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, ponente: Alberdi Larizgoitia), comparte varios de los argumentos expuestos la anterior. En este caso se impugna por parte de los ayuntamientos de Oiartzun y Usurbil, tras la oportuna vía administrativa, la resolución de la Administración de la CAPV por la que se modifica la declaración de impacto ambiental y la autorización ambiental integrada otorgada al Consorcio de Residuos de Gipuzkoa para el proyecto de valorización energética de residuos promovido en Zubieta.
El TSJPV considera que: a) la declaración de impacto no ha caducado, pues constata que en los dos años siguientes se han efectuado obras en relación al proyecto; b) no era necesario haber consultado ni haber pedido informe a la Agencia Vasca del Agua-URA, pues la operada modificación puntual (que es así reconocida como tal) del proyecto no exigía una nueva evaluación del mismo; c) no había caducado la autorización ambiental integrada por el transcurso del plazo de cuarenta y ocho meses para acreditar el cumplimiento de sus condiciones, pues se solicitaron en su momento las prórrogas legalmente pertinentes; y d) no se in- cumplen las exigencias legales de aprobar y publicar separadamente e íntegramente los textos de la declaración de impacto ambiental y de la autorización ambiental integrada, al no resultar necesario procedimiento nuevo de evaluación ambiental.
Como en la sentencia anterior, el TS]PV estima que el hecho de que el proyecto sometido a autorización ambiental integrada excluya la planta de tratamiento de escorias (que se ubicará en otra zona), no supone vulnerar las normas del ordena- miento jurídico relativas a la obligada toma en consideración de las mejores técnicas disponibles, ni implica haber vulnerado el plan integral de gestión de residuos ni el plan territorial sectorial de infraestructuras de residuos urbanos de Gipuzkoa.
II. ESPACIOS PROTEGIDOS: IMPUGNACIÓN DEL PLAN RECTOR DE LA RESERVA DE LA BIOSFERA DE URDAIBAI
Uno de los más relevantes conflictos ambientales que se han dado en el período que analizamos es el relativo a la aprobación del plan rector de uso y gestión (PRUG) de la reserva de la biosfera de Urdaibai.
Urdaibai es un área objeto de protección singular por ley autonómica específica (Ley 5/1989) que reconoce su consideración como reserva de la Biosfera del programa MaB de la UNESCO. Dicha ley establece que la ordenación de las áreas de protección y del suelo no urbanizable de la reserva se hará a través de un PRUG, cuya elaboración, contenido y efectos difieren de los planes tradicionalmente así denominados en la normativa de espacios naturales protegidos y que han de dictarse en los parques naturales. El primer PRUG de Urdaibai fue dictado en 2003, siendo objeto de varias reformas (impugnadas judicialmente con éxito en varios casos). En 2016 el Gobierno Vasco aprobó por Decreto 139/2016, de 27 de septiembre, un nuevo PRUG para la reserva de la biosfera de Urdaibai, plan que fue objeto de una cierta contestación social y de varias impugnaciones judiciales. Ante tal situación el Parlamento vasco, en mayo de 2018, ha exigido al Gobierno la elaboración de uno nuevo que tenga en cuenta la demandas de los agentes sociales y medioambientales. Sin embargo el TSJPV ha desestimado las impugnaciones presentadas, validando que se aprobara el PRUG sin previa evaluación ambiental estratégica.
La asociación Baskegur (asociación de la madera de Euskadi, cuyos socios son —entre otros— las asociaciones forestalistas de los tres territorios históricos) impugnó el Decreto 139/2016 por el que se aprobó el PRUG de la reserva de la biosfera de Urdaibai. La STSJPV 388/2018, de 21 de septiembre (sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, ponente: Alberdi Larizgotia), desestima la impugnación presentada, tras rechazar todos los argumentos alegados por la recurrente.
Los argumentos principales de la resolución judicial son los siguientes:
Urdaibai es un área objeto de protección singular por ley autonómica específica (Ley 5/1989) que reconoce su consideración como reserva de la Biosfera del programa MaB de la UNESCO. Dicha ley establece que la ordenación de las áreas de protección y del suelo no urbanizable de la reserva se hará a través de un PRUG, cuya elaboración, contenido y efectos difieren de los planes tradicionalmente así denominados en la normativa de espacios naturales protegidos y que han de dictarse en los parques naturales. El primer PRUG de Urdaibai fue dictado en 2003, siendo objeto de varias reformas (impugnadas judicialmente con éxito en varios casos). En 2016 el Gobierno Vasco aprobó por Decreto 139/2016, de 27 de septiembre, un nuevo PRUG para la reserva de la biosfera de Urdaibai, plan que fue objeto de una cierta contestación social y de varias impugnaciones judiciales. Ante tal situación el Parlamento vasco, en mayo de 2018, ha exigido al Gobierno la elaboración de uno nuevo que tenga en cuenta la demandas de los agentes sociales y medioambientales. Sin embargo el TSJPV ha desestimado las impugnaciones presentadas, validando que se aprobara el PRUG sin previa evaluación ambiental estratégica.
La asociación Baskegur (asociación de la madera de Euskadi, cuyos socios son —entre otros— las asociaciones forestalistas de los tres territorios históricos) impugnó el Decreto 139/2016 por el que se aprobó el PRUG de la reserva de la biosfera de Urdaibai. La STSJPV 388/2018, de 21 de septiembre (sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, ponente: Alberdi Larizgotia), desestima la impugnación presentada, tras rechazar todos los argumentos alegados por la recurrente.
Los argumentos principales de la resolución judicial son los siguientes:
a) En relación a la falta de informe preceptivo de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi (COJUA) en el procedimiento de elaboración del PRUG, la sentencia no considera necesario haber realizado ese trámite pues entiende que dicho plan, aunque tiene una naturaleza reglamentaria indiscutible, no es en puridad una disposición de carácter general que guarde, en relación con la Ley 5/ 1989, el carácter de reglamento de desarrollo y ejecución. Como ocurre con los planes de ordenación territorial o urbanísticos, el PRUG no limita su función a completar la ley en aspectos accesorios, sino que goza de un amplísimo margen de apreciación en orden a la regulación de los usos, a la gestión y a la zonificación, sin más límite que el respeto a la finalidad legalmente expresada de proteger la integridad y potenciar la recuperación de la gea, flora, fauna, paisaje, aguas y atmósfera y, en definitiva, el conjunto de sus ecosistemas en razón de su interés natural, científico, educativo, cultural, recreativo y económico.
b) Se alega por los recurrentes la falta de mención, en la memoria económica, del coste que para los particulares propietarios de superficies forestales puede derivarse de la reducción de superficie para especies de crecimiento rápido. Sin embargo, el TSJPV considera que, aun cuando no conste en la memoria económica, la memoria justificativa del PRUG expresa las debidas consideraciones respecto de los efectos y consecuencias que en el sector pudiera tener dicha reducción, llegando a la conclusión de que las dotaciones presupuestarias habilitadas resultaban suficientes para atender las necesidades que se pudieran poner de manifiesto.
c) El debate jurídico más importante tratado en esta resolución versa sobre la exigencia o no de procedimiento de evaluación ambiental del propio PRUG. El punto de partida es problemático: el PRUG se comienza a tramitar por la administración autonómica considerando que ha de ser sometido a evaluación conjunta (así se llama a la evaluación estratégica en la legislación ambiental vasca) pero, como consecuencia de los cambios normativos operados por el Decreto 211/2012, de 16 de octubre de evaluación de planes y programas en la CAPV y la propia Ley 21/2013 de evaluación ambiental, la administración reconsidera esta postura y decide que este plan no se someta a dicho trámite evaluatorio. Los cambios normativos implicaban que el elemento determinante para someter a evaluación el PRUG no era ya si afectaba a suelo no urbanizable (algo que constituye uno de los contenidos esenciales de dicho PRUG), sino si el plan produciría “efectos significativos para el medio ambiente”. Y ello hace necesario reflexionar jurídicamente sobre el alcance de dicha expresión.
Uno de los supuestos en los que normativamente se considera que dichos efectos significativos para el medio ambiente se producen es cuando el plan constituyera el marco para la autorización de proyectos sometidos a evaluación de impacto ambiental. Ese factor concurre cuando se establecen criterios o condicionantes respecto de la ubicación, características o dimensiones de proyectos de futura autorización, algo que no sucede con el PRUG impugnado, según señala la sentencia. Por eso este motivo, por sí solo considerado, no puede justificar la necesidad de evaluación y ello se asume por el TSJPV.
Pero ese no es el único supuesto en el que la normativa establece la exigencia de evaluación obligatoria para planes y programas. La legislación estatal exige la obligatoriedad de la evaluación ambiental estratégica cuando los planes afecten a los espacios de la Red Natura 2000 (en los términos previstos por la Ley del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad) y en los casos en los que el órgano ambiental lo dedida caso por caso en su informe ambiental estratégico de acuerdo con los criterios del anexo V de la ley de evaluación, uno de los cuales es, precisamente, los efectos en áreas o paisajes con rango de protección reconocido en los ámbitos nacional, comunitario o internacional. El Decreto 211/2012 autonómico es mucho más claro. Entre los planes que implican la necesidad de sometimiento a evaluación ambiental estratégica, por inferirse efectos significativos sobre el medio ambiente, se incluyen los que puedan afectar directa o indirectamente de forma apreciable a un espacio de la red natura 2000 (requiriendo una evaluación conforme a la Ley del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, en la misma línea de lo dispuesto en la normativa estatal) y los que afecten a espacios con algún régimen de protección ambiental derivado de convenios internacionales o disposiciones normativas de carácter general dictadas en aplicación de la legislación básica sobre patrimonio natural y biodiversidad o de la legislación sobre conservación de la naturaleza de la CAPV.
Hay que recordar que en la reserva de la biosfera nos encontramos con varias zonas incluidas en la red natura 2000 (cuatro ZEC y dos ZEPA), además de tratarse su marisma (la ría de Mundaka-Gernika) de un humedal de importancia internacional del Convenio de Ramsar. Su encaje en las previsiones del Decreto 211/2012 resultan claras y la exigencia de evaluación ambiental estratégica parecía, en principio, evidente desde el punto de vista normativo.
La sentencia del TSJPV, no obstante, basándose en una previa jurisprudencia del Tribunal Supremo, excluye de la necesidad de evaluación a los planes que, como el presente PRUG, tengan por finalidad la protección ambiental de un lugar o zona concretos. Aplica para ello las previsiones de la Ley de Patrimonio Natural y Biodiversidad (a la que se han referido tanto la normativa estatal como la autonómica de evaluación de planes) que determina (en desarrollo de la Directiva de Hábitats) la exigencia de evaluación adecuada para todo plan que no tenga “relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma”. El PRUG de la reserva de Urdaibai no encajaría en ese concepto, al tener precisamente esa relación directa con la gestión del lugar. Para el TSJPV dicho PRUG “no es un plan que autorice usos o actividades socioeconómicas de posible implantación en el ámbito de la reserva, ni es un plan que contemple proyectos de tal naturaleza”.
Hasta aquí la argumentación del órgano judicial es impecable, pero suscita una duda. El PRUG también afecta a un hamedal de importancia internacional, categoría jurídica de protección prevista legalmente y diferenciada de la red natura 2000 (aunque pueda solaparse territorialmente con áreas que fueran ZEC o ZEPA). En base a la pura literalidad de la normativa vasca ello sería suficiente para determinar la obligatoriedad de su evaluación estratégica. La solución dada por la sentencia del TSJPV supone una cierta aplicación analógica de la solución que se da normativamente para la red natura a la afección a otros tipos de espacios protegidos de naturaleza diferente, aunque solapados territorialmente. Si a ello se quería llegar en sede judicial hubiera sido razonable una argumentación justificativa al efecto, argumentación que en la sentencia brilla por su ausencia, más allá de esa referencia genérica a una sentencia del Tribunal Supremo dictada para un supuesto en el que no se daban estas misma circunstancias y en la que no estaba en juego la aplicación de la normativa vasca sobre evaluación de planes y programas.
d) Tampoco el tribunal admite la infracción del principio de seguridad jurídica por no haber sido los planos del PRUG publicados en el boletín oficial del País Vasco. El primero de los artículos de dicho plan contiene, precisamente, el vínculo al visor cartográfico del boletín, lo que satisface la exigencia de publicidad de la cartografía del plan impugnado, aunque la misma no haya sido publicada en papel.
e) Igualmente se desestima la alegación que consideraba disconformes a derecho las previsiones del PRUG relativas a la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-errestre, al considerar que los deslindes habían caducado por no haberse publicado los mismos en el BOE. Esa exigencia existe, según afirma el TSJPV, desde la reforma del Reglamento de Costas por Real Decreto 876/2014 y los deslindes en la reserva de la biosfera de Urdaibai fueron aprobados por órdenes ministeriales anteriores a la entrada en vigor de dicha reforma.
f) Por último, respecto a la alegada vulneración de los principios de necesidad y proporcionalidad como consecuencia de la reducción de la superficie destinada a la plantación de especies de crecimiento rápido, la respuesta del TSJPV resulta clara y contundente. Aunque estos principios se establezcan en la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, derivan originariamente de lo dispuesto en la Ley 2/2011 de Economía Sostenible, que contemplaba los principios de buena regulación aplicables a las iniciativas normativas de las Administraciones Públicas. Por lo que se refiere al principio de necesidad, el TSIPV entiende que la regulación impugnada potencia en mayor medida la recuperación de la flora y el paisaje.
El PRUG comporta la reducción de superficie de plantación de especies de crecimiento rápido con el correlativo aumento de la superficie forestal total de la reserva con especies arbóreas o arbustivas autóctonas y la previsión de compensaciones económicas a los titulares de explotaciones forestales existentes por la pérdida de rentabilidad financiera que le ocasiona el cambio de especies alóctonas a frondosas. En cuanto al principio de proporcionalidad, hay que tener en cuenta que el PRUG eleva la superficie de usos de aprovechamiento forestal del 65,08 (que contemplaba el plan anterior) al 70,77 por ciento. No puede considerarse entonces desproporcionada, dice la sentencia, la ordenación del PRUG impugnado en atención exclusivamente a la magnitud de la superficie de especies de crecimiento rápido que se reduce, habida cuenta de que se aumenta la superficie total de uso fores- tal de la reserva y, además, de que se contemplan expresamente compensaciones económicas para los titulares de explotaciones forestales que se vean afectados.
II. EVALUACIÓN AMBIENTAL
A) Infraestructuras ferroviarias, evaluación ambiental y planeamiento territorial
En la STSJPV 2191/2018, de 27 de junio (sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, ponente: Alberdi Larizgoitia), se resuelven los recursos planteados contra las aprobaciones definitivas del estudio informativo y del proyecto de construcción del tramo Lugaritz-Eraso del metro de Donostialdea, llevadas a cabo en 2016 y 2017, respectivamente. El primer motivo impugnatorio aborda la cuestión de si la declaración de impacto ambiental (realizada en 2012) perdió su vigencia por el transcurso del plazo de dos años sin que se iniciara la ejecución del proyecto. La Administración de la Comunidad autónoma, demandada en este recurso, niega la mayor al estimar que las obras se iniciaron en plazo (presentando como evidencias la firma del contrato para la ejecución del tramo y el acta de replanteo, ambas efectuadas en 2012). Para el TSJPV el recurrente no aporta prueba acreditativa de ese incumplimiento y “no es excusa que se trate de un hecho negativo, toda vez que si la resolución lo afirma sin ambages, y es un acto que se presume válido, resulta exigible a quien lo impugna desplegar la necesaria carga aleatoria y probatoria que evidencie los vicios en los que supuestamente incurre”.
También se cuestionaba en el recurso si la declaración de impacto ambiental puede servir para el proyecto modificado, toda vez que se han introducido en el mismo modificaciones sustanciales (la supresión de una estación, el cambio de ubicación de otras tres, un nuevo trazado de unos trescientos metros bajo dominio público marítimo-terrestre y un nuevo trazado que discurre a mayor profundidad con eventual afección a acuíferos). Como el departamento competente consultó al órgano ambiental acerca de la necesidad de una nueva declaración de impacto y éste respondió en sentido negativo, estima la sala que las alegaciones efectuadas en la demanda y el dictamen pericial de parte resultan insuficientes, máxime si omiten un desarrollo argumental mínimo en relación con la incidencia del nuevo trazado en algunos de los aspectos a los que se refiere la normativa legal sobre evaluación de impacto sobre ampliación de proyectos evaluados. Afirma el TSJPV, de una manera ciertamente categórica, que “puesto que el órgano ambiental de la Comunidad autónoma es la máxima autoridad en materia medioambiental del País Vasco, resulta del todo punto exigible para refutar sus informes la aportación en la causa de un cumplido y riguroso informe pericial cuya fuerza de convicción sea determinante, lo que no ocurre en el caso de autos”.
En esa misma resolución se aborda un segundo motivo impugnatorio. La recurrente estimaba que, a la luz de la Ley de Ordenación del Territorio del País Vasco, la aprobación del estudio informativo que contemplaba la implantación de una infraestructura ferroviaria habría de condicionarse a la previa incorporación de la misma a la planificación territorial. El TSJPV desestima este argumento, señalando que en apoyo de esa tesis la recurrente no ofrece una mínima argumentación, ni menciona precepto legal alguno que así lo imponga. Por eso, tras analizar él mismo la regulación en la normativa ferroviaria de la incidencia de este tipo de infraestructuras sobre el planeamiento, “infiere de dichos preceptos una relación de supremacía de la ordenación del sector ferroviario respecto de la ordenación territorial y urbanística, que obliga al planificador territorial y urbanístico a reservar el suelo necesario y a calificar como sistema general ferroviario el que resulte necesario para acoger las infraestructuras previstas por los estudios informativos aprobados”. Otra cosa, y así lo señala la sentencia, es que a partir de la aprobación del estudio informativo de la infraestructura resulte necesaria posteriormente la incorporación de la misma al planeamiento territorial y urbanístico.
B) Evaluación ambiental estratégica de planes urbanísticos
La STSIPV 896/2018, de 12 de febrero (sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, ponente: Ruiz Ruiz) estima parcialmente el recurso interpuesto por una coordinadora de vecinos (Lezama Bizirik) contra la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Lezama. Las causas de la estimación del recurso son diversas:
a) La omisión del informe preceptivo y vinculante que establece la Ley General de Telecomunicaciones, defecto que no es susceptible de convalidación a posteriori.
b) La omisión del procedimiento de tramitación del proyecto sobre suelos de alto valor agrológico, previsto en las leyes autonómicas de suelo y urbanismo y de política agraria y alimentaria.
c) La falta de solicitud de declaración de calidad del suelo en relación a diversos terrenos potencialmente contaminados, prevista en la normativa vasca sobre prevención y corrección de la contaminación del suelo.
d) La falta de aprobación del programa de participación ciudadana que acompañe a la decisión municipal de redactar un nuevo plan general de ordenación urbana. Su aprobación en fases posteriores, o la existencia de trámites posteriores de alegaciones en la fase de información pública, no solventan jurídicamente su ausencia, dada la singularidad del programa y de la fase en la que debe articularse.
También señala el TSJPV, en esta sentencia, que la primera aprobación administrativa de un plan general, a los efectos de la aplicación de la normativa correspondiente en materia de evaluación ambiental, puede ser la aprobación de los criterios y soluciones generales en relación al avance del mismo, y no necesariamente el momento de su aprobación inicial.
Por otra parte, el TSIPV ha declarado la disconformidad a derecho de la aprobación definitiva de un plan parcial, en el municipio de Elorrio, en la STS]PV 895/2018, de 21 de febrero (sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, ponente: Alberdi Larizgoitia). La resolución judicial es bastante sencilla de explicar.
En principio, declara la ilegalidad del plan por falta del informe preceptivo exigido por la normativa de aguas. Aunque ello hiciera ocioso el examen de las demás cuestiones planteadas, al acarrear por sí misma la nulidad del plan, el tribunal las resuelve por razones de tutela judicial efectiva. Así, se acoge también como causa de nulidad de la aprobación del plan la omisión del informe preceptivo sobre servidumbres aeronáuticas de los aeropuertos de Bilbao y de Vitoria-Gasteiz, y la omisión del procedimiento de evaluación ambiental estratégica. Este último punto es interesante en la sentencia, pues se resuelve en base ala aplicación directa de la legislación estatal sobre evaluación en vigor (la Ley 21/2013) ya que la normativa autonómica vasca no se halla (en ese momento) plenamente adaptada a aquélla. La normativa vasca somete a evaluación los planes parciales solo si tienen efectos significativos sobre el medio ambiente (y el órgano ambiental había dictaminado la innecesariedad de evaluación estratégica), mientras que con arreglo a la ley estatal la evaluación es necesaria, entre otros motivos, si alberga proyectos que en el futuro han de ser objeto de evaluación de impacto. Como el plan parcial habilitaría un posterior proyecto de urbanización de un ámbito industrial superior a cinco hectáreas, debía habersido objeto de evaluación. El resto de cuestiones que aborda la sentencia tienen que ver con el urbanismo: la reducción de la superficie del sistema general viario previsto en el plan general (que se admite por el TSIPV, pues el propio plan preveía un ajuste de la misma que no excediera del cinco por ciento) y la superación de la edificabilidad máxima y de sus consecuencias sobre los estándares de aparcamientos y de vegetación (que no se produce, al estimarse que no han de computarse en concepto de edificabilidad los metros cuadrados construidos destinados a casetas de aperos en huertas).
a) La omisión del informe preceptivo y vinculante que establece la Ley General de Telecomunicaciones, defecto que no es susceptible de convalidación a posteriori.
b) La omisión del procedimiento de tramitación del proyecto sobre suelos de alto valor agrológico, previsto en las leyes autonómicas de suelo y urbanismo y de política agraria y alimentaria.
c) La falta de solicitud de declaración de calidad del suelo en relación a diversos terrenos potencialmente contaminados, prevista en la normativa vasca sobre prevención y corrección de la contaminación del suelo.
d) La falta de aprobación del programa de participación ciudadana que acompañe a la decisión municipal de redactar un nuevo plan general de ordenación urbana. Su aprobación en fases posteriores, o la existencia de trámites posteriores de alegaciones en la fase de información pública, no solventan jurídicamente su ausencia, dada la singularidad del programa y de la fase en la que debe articularse.
También señala el TSJPV, en esta sentencia, que la primera aprobación administrativa de un plan general, a los efectos de la aplicación de la normativa correspondiente en materia de evaluación ambiental, puede ser la aprobación de los criterios y soluciones generales en relación al avance del mismo, y no necesariamente el momento de su aprobación inicial.
Por otra parte, el TSIPV ha declarado la disconformidad a derecho de la aprobación definitiva de un plan parcial, en el municipio de Elorrio, en la STS]PV 895/2018, de 21 de febrero (sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, ponente: Alberdi Larizgoitia). La resolución judicial es bastante sencilla de explicar.
En principio, declara la ilegalidad del plan por falta del informe preceptivo exigido por la normativa de aguas. Aunque ello hiciera ocioso el examen de las demás cuestiones planteadas, al acarrear por sí misma la nulidad del plan, el tribunal las resuelve por razones de tutela judicial efectiva. Así, se acoge también como causa de nulidad de la aprobación del plan la omisión del informe preceptivo sobre servidumbres aeronáuticas de los aeropuertos de Bilbao y de Vitoria-Gasteiz, y la omisión del procedimiento de evaluación ambiental estratégica. Este último punto es interesante en la sentencia, pues se resuelve en base ala aplicación directa de la legislación estatal sobre evaluación en vigor (la Ley 21/2013) ya que la normativa autonómica vasca no se halla (en ese momento) plenamente adaptada a aquélla. La normativa vasca somete a evaluación los planes parciales solo si tienen efectos significativos sobre el medio ambiente (y el órgano ambiental había dictaminado la innecesariedad de evaluación estratégica), mientras que con arreglo a la ley estatal la evaluación es necesaria, entre otros motivos, si alberga proyectos que en el futuro han de ser objeto de evaluación de impacto. Como el plan parcial habilitaría un posterior proyecto de urbanización de un ámbito industrial superior a cinco hectáreas, debía habersido objeto de evaluación. El resto de cuestiones que aborda la sentencia tienen que ver con el urbanismo: la reducción de la superficie del sistema general viario previsto en el plan general (que se admite por el TSIPV, pues el propio plan preveía un ajuste de la misma que no excediera del cinco por ciento) y la superación de la edificabilidad máxima y de sus consecuencias sobre los estándares de aparcamientos y de vegetación (que no se produce, al estimarse que no han de computarse en concepto de edificabilidad los metros cuadrados construidos destinados a casetas de aperos en huertas).
IV. PLANEAMIENTO URBANO Y DISTANCIAS ENTRE ESTABLECIMIENTOS
Presenta un singular interés la STSJPV 2/2018, de 29 de enero (sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, ponente: Ruiz Ruiz), en la que se resuelve el recurso interpuesto por la Autoridad Vasca de la Competencia (organismo autónomo del Gobierno Vasco, con legitimación para impugnar actos de las administraciones públicas) contra la aprobación definitiva por parte del ayuntamiento de Bilbao del plan especial de rehabilitación del Casco Viejo.
El debate se centra en si la regulación de los usos y del régimen de distancias entre determinados establecimientos de la misma categoría (especificados por zonas, grupos, calles, etc.) es compatible con la Directiva de servicios y con la legislación interna que la transpone.
Tras recordar la jurisprudencia del TS sobre la materia, el TSJPV estima que hay que diferenciar dos situaciones dentro de las previstas en el mencionado plan especial. Por un lado, resulta conforme a derecho el régimen de distancias mínimas entre establecimientos hosteleros. En este caso existe justificación imperiosa de interés general (basada en el supuesto específico de protección del medio ambiente y del entorno urbano, por la singularidad del ámbito superficial afectado, declarado conjunto monumental) y la decisión es no discriminatoria y proporcionada.
Sin embargo el órgano judicial declara nulas las previsiones del régimen de distancias entre entidades de crédito y seguros, entre entidades de juego y recreativas y entre actividades referidas a comercios de alimentación en régimen de autoservicio. La justificación de estas restricciones se entiende exclusivamente económica (proteger las actividades del comercio minorista, principalmente del textil y el calzado) y, por lo tanto, contraria a los objetivos de la directiva de servicios (sin perjuicio de que, en el caso del régimen de distancias entre actividades de juego, las previsiones fueran menos restrictivas que las impuestas por la normativa autonómica sectorial aplicable, y por ello innecesarias).
El debate se centra en si la regulación de los usos y del régimen de distancias entre determinados establecimientos de la misma categoría (especificados por zonas, grupos, calles, etc.) es compatible con la Directiva de servicios y con la legislación interna que la transpone.
Tras recordar la jurisprudencia del TS sobre la materia, el TSJPV estima que hay que diferenciar dos situaciones dentro de las previstas en el mencionado plan especial. Por un lado, resulta conforme a derecho el régimen de distancias mínimas entre establecimientos hosteleros. En este caso existe justificación imperiosa de interés general (basada en el supuesto específico de protección del medio ambiente y del entorno urbano, por la singularidad del ámbito superficial afectado, declarado conjunto monumental) y la decisión es no discriminatoria y proporcionada.
Sin embargo el órgano judicial declara nulas las previsiones del régimen de distancias entre entidades de crédito y seguros, entre entidades de juego y recreativas y entre actividades referidas a comercios de alimentación en régimen de autoservicio. La justificación de estas restricciones se entiende exclusivamente económica (proteger las actividades del comercio minorista, principalmente del textil y el calzado) y, por lo tanto, contraria a los objetivos de la directiva de servicios (sin perjuicio de que, en el caso del régimen de distancias entre actividades de juego, las previsiones fueran menos restrictivas que las impuestas por la normativa autonómica sectorial aplicable, y por ello innecesarias).
V. COSTAS
A) Sanciones por ocupación del demanio costero
En relación a la sanción impuesta a una asociación por la ocupación sin título de más de ciento cuarenta metros cuadrados de dominio público marítimo-terrestre mediante toldo, postes, anclajes y diverso mobiliario en dos terrazas, en el municipio de Lekeitio, la STSJPV 495/2017, de 29 de diciembre (sala de lo contencioso-administrativo, sección primera, ponente: Murgoitio Estefanía), anula la resolución sancionadora en base a diferentes argumentos.
En primer lugar, se plantea la duda de la condición de tercero hipotecario de la asociación sancionada. Esta condición es importante pues de existir la misma tendría derecho a una concesión compensatoria de ocupación del demanio. Es cierto que consta en el expediente que quien tiene inscrita a su nombre la finca es una sociedad anónima diferente de la asociación mencionada. Pero no lo es menos que la citada asociación la tuvo inscrita a su nombre hasta junio de 1978, como consecuencia de una permuta con el Ayuntamiento, que había inmatriculado la finca a su favor en 1970. Que dicha inicial inmatriculación fuera nula, como alegaba la Abogacía del Estado y que, por ende, la asociación nunca hubiera debido alcanzar la condición de tercero hipotecario es algo que no puede dilucidarse en este proceso, en el que solo se cuestiona la legalidad de la sanción administrativa impuesta, sino que debería producirse mediante el ejercicio de las accciones judiciales pertinentes para la invalidación del título en la jurisdicción civil.
Llegados a este punto, y sin perjuicio de que el expediente sancionador podría haberse dirigido no contra la asociación sino contra la sociedad mercantil que constaba en ese momento como titular registral, la solución es clara para el tribunal. Quien detenta una apariencia de derecho a la ocupación, no ya por el largo periodo temporal de ejercicio de la misma (se habla de más de sesenta años), sino por contar con la protección y presunción de detentación legítima que inicialmente se deriva del Registro de la Propiedad, no puede ser válidamente inquietado en ella por medio de acciones administrativas punitivas, al menos si con ese amparo residual ha emprendido ya antes, y ante la propia administración sancionadora, la actividad propia de legalización y transformación de su derecho que ante esta última pende, y cuando esa iniciativa debía conducir con alta previsión racional a la confirmación de ese derecho a la ocupación.
En primer lugar, se plantea la duda de la condición de tercero hipotecario de la asociación sancionada. Esta condición es importante pues de existir la misma tendría derecho a una concesión compensatoria de ocupación del demanio. Es cierto que consta en el expediente que quien tiene inscrita a su nombre la finca es una sociedad anónima diferente de la asociación mencionada. Pero no lo es menos que la citada asociación la tuvo inscrita a su nombre hasta junio de 1978, como consecuencia de una permuta con el Ayuntamiento, que había inmatriculado la finca a su favor en 1970. Que dicha inicial inmatriculación fuera nula, como alegaba la Abogacía del Estado y que, por ende, la asociación nunca hubiera debido alcanzar la condición de tercero hipotecario es algo que no puede dilucidarse en este proceso, en el que solo se cuestiona la legalidad de la sanción administrativa impuesta, sino que debería producirse mediante el ejercicio de las accciones judiciales pertinentes para la invalidación del título en la jurisdicción civil.
Llegados a este punto, y sin perjuicio de que el expediente sancionador podría haberse dirigido no contra la asociación sino contra la sociedad mercantil que constaba en ese momento como titular registral, la solución es clara para el tribunal. Quien detenta una apariencia de derecho a la ocupación, no ya por el largo periodo temporal de ejercicio de la misma (se habla de más de sesenta años), sino por contar con la protección y presunción de detentación legítima que inicialmente se deriva del Registro de la Propiedad, no puede ser válidamente inquietado en ella por medio de acciones administrativas punitivas, al menos si con ese amparo residual ha emprendido ya antes, y ante la propia administración sancionadora, la actividad propia de legalización y transformación de su derecho que ante esta última pende, y cuando esa iniciativa debía conducir con alta previsión racional a la confirmación de ese derecho a la ocupación.
B) Restauración de vallado en zona de dominio público marítimo-terrestre
La STSJPV 1410/2018, de 24 de abril (sala de lo contencioso-administrativo, sección primera, ponente: Murgoitio Estefanía), resuelve el recurso interpuesto contra una resolución sancionadora de la Demarcación de Costas (que ascendía a 927,20 euros) como consecuencia de la ejecución no autorizada de obras en zona demanial, instalando ochenta metros de vallado en el entorno de un molino en el municipio de Gantegiz-Arteaga. Pese a la oscuridad de los planteamientos inciales del recurso (en el que el recurrente cuestiona, indebida y extemporáneamente, a juicio del tribunal, el deslinde que en su momento se efectuó), la solución del litigio se resuelve con bastante precisión. El recurrente trataba de reponer un vallado preexistente al propio deslinde (vallado que tenía más de ciento cincuenta años de antigúedad) y que había sido alterado por un acto vandálico. El TSJPV estima que elempleo de la potestad sancionadora no puede ser el instrumento idóneo, ni el dispuesto por el ordenamiento jurídico, para recuperar el dominio público que estaría indebidamente ocupado.
No puede descartarse que en situaciones de tolerancia como la expuesta, la conducta estrictamente referida a una reinstalación del vallado, pueda aparecer dotada de una consistente falta de culpabilidad fundada en faltas de confianza legítima de que ese acto de mera reparación o reposición ninguna innovación lesiva para el interés público comporta. En consecuencia el órgano judicial anula la resolución sancionadora impuesta.
No puede descartarse que en situaciones de tolerancia como la expuesta, la conducta estrictamente referida a una reinstalación del vallado, pueda aparecer dotada de una consistente falta de culpabilidad fundada en faltas de confianza legítima de que ese acto de mera reparación o reposición ninguna innovación lesiva para el interés público comporta. En consecuencia el órgano judicial anula la resolución sancionadora impuesta.
VI. RUIDO
La STSJPV 2245/2018, de 19 de junio (sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, ponente: Ruiz Ruiz), confirma en apelación la dictada por un tribunal de instancia que había rechazado la responsabilidad patrimonial de un ayuntamiento en el caso de molestias (ruidos, olores y excrementos de caballos, burros, gallinas y ocas) derivadas de una granja colindante con una vivienda. Sin perjuicio de la posible responsabilidad que los afectados pudieran obtener en vía civil de los titulares de la granja, el órgano judicial consideró que el ayuntamiento no había de hacer frente a compensación económica alguna en favor de los vecinos afectados dado que, por una parte, el terreno en el que se ubicaba la granja estaba clasificado como no urbanizable de uso agrícola y ganadero. Por otro lado, no era exigible (por el número de cabezas existentes) licencia de actividades clasificadas y tampoco resultaba de aplicación la normativa técnica, higiénicosanitaria y medioambiental de ámbito autonómico relativa a explotaciones ganaderas, al resultar ser una pequeña explotación de carácter familiar (constando una inspección del servicio de ganadería de la Diputación Foral de Bizkaia que plasmó el buen estado de salud de los animales y las adecuadas condiciones higiénico-sanitarias de las instalaciones).
VII. ACTIVIDADES CLASIFICADAS
A) Licencia urbanística municipal y antenas de telefonía móvil
La STSIPV 2210/2018, de 6 de junio (sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, ponente: Alberdi Larizgoitia), establece que un plan general de ordenación urbana no es suficiente cobertura para exigir licencia urbanística municipal a la colocación de antenas de cualquier clase. La determinación de los actos sujetos a licencia u otro tipo de intervención administrativa es una cuestión reservada al legislador. Y pese a que aquella previsión de planeamiento pueda ser una reproducción (menos exigente) de lo dispuesto en la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco (art. 207.1.q), el TSIPV indica que la legislación estatal (ley general de telecomunicaciones, ley de ordenación de la edificación y la ley de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios) excluye la exigencia de licencia de obras y actividad de las instalaciones de telecomunicaciones y la sustituyen por una declaración responsable. En aplicación de la reciente jurisprudencia constitucional, el TSJPV no plantea cuestión de inconstitucionalidad en relación ala ley autonómica, limitándose a inaplicarla por devenir incompatible con un precepto básico estatal. En la misma línea ya se habían dictado otras sentencias afectantes a denegaciones de licencia generadas en base a planeamientos urbanísticos anteriores a la Ley General de Telecomunicaciones, pero que debían adaptarse a la misma en plazo (STSJPV 1627/2018, de 9 de mayo (sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, ponente: Alberdi Larizgoitia).
B) Licencia de actividad y crematorio
La STSJPV 18/2018, de 17 de enero (sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, ponente: Ruiz Ruiz), desestima la apelación interpuesta por el ayuntamiento de Olaberria contra la sentencia de instancia que había declarado disconforme a Derecho una licencia para el ejercicio de la actividad de crematorio en un edificio clasificado como suelo urbano residencial a una distancia de ¡dos metros y medio! de la vivienda de los recurrentes. El problema se planteó porque el reglamento de sanidad mortuoria de la Comunidad Autónoma no establece un régimen de distancias entre crematorios y viviendas próximas (a diferencia de lo que ocurre con los cementerios).
Analizando el régimen de usos admisibles en suelo urbano residencial, según las Normas Subsidiarias municipales, ambos tribunales (el de instancia y el de apelación) coinciden en que la mencionada actividad no se encuentra incluida en ellos, por más que pudiera ser análogo a determinados usos terciarios, industriales o de equipamiento comunitario, pues se trata de una actividad que produce molestias y peligrosidad (como lo atestigua que la propia ley autonómica la someta a licencia de actividad), elemento que impide incluirla dentro de los usos referidos.
Analizando el régimen de usos admisibles en suelo urbano residencial, según las Normas Subsidiarias municipales, ambos tribunales (el de instancia y el de apelación) coinciden en que la mencionada actividad no se encuentra incluida en ellos, por más que pudiera ser análogo a determinados usos terciarios, industriales o de equipamiento comunitario, pues se trata de una actividad que produce molestias y peligrosidad (como lo atestigua que la propia ley autonómica la someta a licencia de actividad), elemento que impide incluirla dentro de los usos referidos.
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