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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVORECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 367/2011
SENTENCIA NUMERO 316/13
En Bilbao, a treinta y uno de mayo de dos mil trece.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 01-06-06 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª. BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA actuando en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE BUSTURIA, interpuso recurso contenciosoadministrativo contra la desestimación presunta por la Diputación Foral de Vizcaya de la petición instada para que se resolviese el expediente para la supresión del enclave de San Antonio; quedando registrado dicho recurso con el número 367/2011.
(...)
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna la desestimación presunta por la Diputación Foral de Vizcaya de la petición instada para que se resolviese el expediente para la supresión del enclave de San Antonio.
SEGUNDO.- 2º Previamente al estudio del concreto supuesto de autos es conveniente traer a la vista una serie de elementos de trabajo que facilitarán considerablemente su planteamiento, intelección y solución.
2.1 El primero se integra por los preceptos de la Norma Foral 8-1993, de Términos Municipales, en la redacción aplicable al supuesto en estudio ( Norma Foral que ha sido derogada por la Norma Foral 9-2012 de Demarcaciones Territoriales de Vizcaya ).
La finalidad de la Norma, y por ende principio interpretativo sustancial, era regular las cuestiones que pudiesen suscitarse con relación al territorio de los municipios, procurando que su dimensión se acomodase a exigencias de racionalidad, eficacia y eficiencia en la prestación de los servicios públicos locales. El territorio sobre el que se ejerce la competencia municipal deja de ser de este modo un valor absoluto y queda relativizado, sometido a que los servicios públicos se presten en las mejores condiciones, lógicamente para sus destinatarios.
Desde este prisma han de valorarse -art. 3- tanto el concepto del término municipal -territorio sobre el que el ayuntamiento ejerce sus atribuciones- como la configuración que de este se postula -debe presentar continuidad, formar un todo físicamente unitario-. Por esto último, la propia Norma anuncia que en su texto se contienen las reglas para poner fin a los enclaves existentes a su entrada en vigor.
En el art. 8 vamos a encontrar un elemento de notable relevancia en el caso en estudio -precepto que viene a confirmar, expresamente, el criterio jurisprudencial y constitucional según el cual el mar territorial no forma parte del término municipal-. El artículo establece que la ampliación o reducción de los términos municipales fruto de causas naturales o de su ganancia al mar se regirá por la normativa civil; el inciso primero, al considerar que el término municipal puede verse ampliado por ganar espacio al mar, presupone que, lógicamente, el mar no forma parte del término municipal, que este termina donde aquél comienza.
En el art. 51 se describe lo que la Norma entiende por enclave territorial diciendo que "es la porción aislada de terreno situada, en su integridad, dentro de la demarcación de un Municipio y sometida, sin embargo, a la competencia de otro Municipio". Esta descripción ha de interpretarse a la luz del texto de los arts. 1 y 3, por las razones que antes vimos, y por ello, al pretender la norma que el término municipal se componga de una sola unidad física, que no se integre por territorios físicamente separados por elementos sobre los que el municipio carece de atribuciones -por ejemplo, como hemos visto, por el mar territorial, que es ajeno al término municipal-. Desde esta idea el concepto de enclave incluye no sólo a aquellas porciones del término municipal que a modo de islas se encuentran rodeadas por el término municipal de otra localidad sino aquellas que están separadas por elementos naturales -v gr el mar territorial, como hemos apuntado y sobre lo que volveremos posteriormente- a modo de verdaderas islas y aquellas otras en las que se conjugan ambas situaciones.
A través de la voluntad de que el término municipal se configure como una sola realidad territorial se logran objetivos diversos como son una mayor facilidad para estructurar y prestar los servicios municipales y también reforzar la pertenencia al municipio, la idea de vecindad en suma, una mayor unión vecinal que a su vez facilitará la convivencia.
La idea, en principio programática, de unidad territorial del término municipal recogida en los arts. 1 y 3, es materializada de inmediato en los arts. 52 y siguientes al establecerse en ellos el procedimiento para que los enclaves existentes a la entrada en vigor de la Norma se resuelvan en favor de la continuidad territorial.
La Disposición Final Segunda de la Norma declara incoados desde su entrada en vigor los expedientes que han de terminar con los enclaves. Su inobservancia a través de la ausencia de impulso o resolución no va a suponer obstáculo alguno en aquellos casos en los que la Diputación Foral así procediere ya que el art. 54 legitima también para dar inicio a los expedientes a los municipios afectados.
El art. 53 faculta -como lo hace con la propia Diputación también- a los ayuntamientos y vecinos a proponer planes y proyectos para resolver los enclaves.
Es importante destacar que si la Norma Foral utiliza los términos corrección y solución para referirse a los medios ordenados a terminar con los enclaves es, lógicamente, porque los considera un problema, es respecto de los problemas que se arbitran medios para su corrección y solución.
En los arts. 55 y siguientes se regula el procedimiento que ha de seguir la Diputación en estos casos. Su resolución, por lo demás, como se desprende del art. 56, es de propuesta, es decir, van a ser las Juntas Generales las que decidan el expediente. El Consejo de Diputados resolverá presentar la propuesta a las Juntas si procediese, dice el precepto. Si enlazamos este artículo con el 4 -en el que se dispone que son las Juntas las que aprueban el Mapa Municipal, esto es, la representación gráfica de los términos municipales-, se colige que no se efectuará la propuesta si del expediente resultare la invariabilidad del Mapa Municipal. Estos supuestos de ausencia de propuesta se reducen a aquellos en los que el expediente adolezca de algún vicio o se considere que no hay enclave pero no comprenden aquellos en los que la Diputación pudiese estimar que el enclave debiera conservarse, y ello porque el texto de los arts. 3 y 52 es claro y concluyente en orden a su extinción:
" Art. 3
El término municipal deberá estar formado por territorios continuos . Los enclaves territoriales existentes a la entrada en vigor de esta Norma Foral deberán ser resueltos con arreglo a las disposiciones contenidas en la misma.
Art. 52
Los enclaves territoriales existentes en el Territorio Histórico de BIZKAIA a la entrada en vigor de la presente Norma Foral deberán acomodarse a las exigencias derivadas del principio de continuidad territorial de los términos municipales".
El término municipal deberá estar formado por territorios continuos . Los enclaves territoriales existentes a la entrada en vigor de esta Norma Foral deberán ser resueltos con arreglo a las disposiciones contenidas en la misma.
Art. 52
Los enclaves territoriales existentes en el Territorio Histórico de BIZKAIA a la entrada en vigor de la presente Norma Foral deberán acomodarse a las exigencias derivadas del principio de continuidad territorial de los términos municipales".
Ahora bien, esta necesidad de terminar con los enclaves no presenta una solución unívoca en el sentido de que su extinción se produzca necesariamente incorporándose al término municipal en el que están enclavados. La Norma Foral no solo no impone que esta deba ser la solución sino que de su texto, como hemos visto, resulta que pueden ser varias. Así, si las circunstancias concurrentes a valorar y que consisten como antes se vio en favorecer que los servicios públicos de competencia municipal se actúen con racionalidad, eficacia y eficiencia lo aconsejasen la solución podría venir de la mano de lograr la unidad física del término municipal titular del enclave con este mediante la escisión de parte del territorio del otro municipio y la simultánea agrupación física de ambos, enclave y terreno escindido, al municipio titular del enclave o bien a través de la fusión de ambos municipios, o bien constituyéndose el enclave en municipio independiente, etc, de hecho, la Norma Foral impone la supresión de los enclaves pero no exige que se deba producir a través de una única solución concreta. Por lo tanto, y aplicando tales principios rectores, la supresión puede tener lugar a través de cualquiera de los medios que la Norma regula para alterar los términos municipales arts. 20 y siguientes-, pues una alteración en los términos municipales es al fin y al cabo la medida que hay que adoptar para suprimir el enclave.
Las soluciones pueden ser múltiples y dependerán de la concurrencia de los presupuestos que para cada caso exige la Norma Foral en los arts. 20 y siguientes. En el expediente serán todos estos factores y las propuestas de solución concretas que se planteen los que hayan de ser analizados.
En cuanto al caso atañe, el hecho de haberse incoado el expediente por ministerio de la Ley lo convierte en huérfano de una solución concreta desde el inicio, y tampoco se han analizado las posibles ni las más ajustadas a alguna o varias de las opciones que la Norma Foral permitía. Tampoco en los autos se han examinado estas cuestiones y por ello no sería posible imponer una solución determinada ya que el art. 71.2 de la LJ impide que la Sentencia integre el contenido discrecional de la actuación administrativa. 2.2 Y, en segundo lugar, es importante recordar la doctrina constitucional relativa a la extensión del concepto "término municipal" pues de este modo se precisará más aún el concepto de "enclave".
2.2.a) En las Sentencias del Tribunal Constitucional nos 8-2013, 30-2011, 38-2002, 227-1988, 77-1984 y 250-1982 encontramos un primer dato fundamental cual es la actuación sobre los bienes demaniales no se circunscribe a la Administración que lo titularice sino que en función de la distribución constitucional de competencias pueden concurrir varias sobre el mismo bien demanial. Se diferencian así la titularidad del bien y su clasificación jurídica, de un lado, y la titularidad y el ejercicio efectivo de competencias sobre él, de otro.
En estas Sentencias, entre otras muchas, constatamos también que la distribución de competencias atendiendo al territorio asignado a cada Administración es un criterio constitucionalmente válido.
Se infiere de todo ello que cuando la legislación de régimen local y la Norma Foral de autos se refieren al término municipal como el territorio sobre el que el ayuntamiento ejerce su competencia no implica que el término municipal se identifique con el territorio de titularidad dominical del ayuntamiento. Sobre el término municipal se ejercen competencias por el ayuntamiento pero el dominio de este territorio puede corresponder a otras muchas personas, como en efecto ocurre, y así, junto con bienes propiamente municipales -plazas, calles, edificios, etc- en el término municipal hay otros de titularidad privada y pública, de otras administraciones.
Lo esencial es por lo tanto que sobre ese territorio el ayuntamiento cuente con las atribuciones competenciales que le caracterizan como tal, que le son propias.
2.2.b) La Sentencia del Tribunal Constitucional nos 8-2013 aludida, entre otras muchas, y en las del Tribunal Supremo de 11 de febrero y 30 de octubre de 2009 - recursos nº 8391/2004 y 5134/2005 , 20 de octubre de 2003-recurso nº 9670/1998 , 31 de diciembre de 2002-recurso nº 3066/1997 y 30 de mayo de 1997-recurso nº 12737/1991 reconocen que la zona marítimo terrestre integra el término municipal y, en la primera de ellas, expresamente, se razona que el mar territorial no forma parte del término municipal.
(...)
Tales serían pues los elementos a aplicar para determinar hasta dónde se extiende el término municipal y verificar así si el supuesto de que se trate puede o no ser calificado como enclave.
TERCERO.- Debemos precisar ahora el objeto del proceso y para ello acudiremos a los antecedentes en los que la recurrente ha evidenciado cuál ha sido la finalidad perseguida hasta el momento.
Así, en primer lugar, a la vista el contenido del folio nº 324, esto es, el Acuerdo del Pleno municipal de 25 de octubre de 2002 resulta que lo inicialmente pretendido no iba más allá de requerir que la Diputación tramitase y resolviese el expediente, a pesar de que el ayuntamiento era consciente como se ve en los antecedentes del Acuerdo, de que ellos mismos podían tomar la iniciativa y proponer una solución concreta, se opta por que sea la propia Diputación, el ayuntamiento únicamente quiere que esta resuelva y no intervenir activamente sino tras la resolución.
En segundo lugar, en el oficio que el ayuntamiento entregó a la Diputación el 28 de abril de 2004 -folios nº 5 y 6 de los autos principales- reclamaba de ésta, en coherencia con lo que hemos indicado en el apartado precedente, que dictase una resolución expresa en el expediente para, en su caso, poder recurrir. Concretamente, según plasmaba el acuerdo municipal incorporado al escrito, se pretendía que la Diputación dictase de la resolución que debía poner fin al expediente iniciado forzosamente fruto de la Norma Foral 8-1993, de Términos Municipales de Vizcaya. Se vuelve así a evidenciar que el ayuntamiento no pretende tomar la iniciativa para el desarrollo del procedimiento de solución del enclave sino que este debía resolverse por la Diputación Foral.
El recurso contencioso administrativo, que figura en los autos principales bajo el nº 3, se interpone contra la desestimación presunta por silencio de la solicitud de resolución del expediente mediante acto administrativo expreso pero a la vez se argumenta sobre el fondo interpretando este como la negativa de la Diputación, presunta, a calificar como enclave el territorio descrito en la demanda.
En la demanda -folios nº 92 y siguientes de los autos-, tras explicar los hechos que se han ido sucediendo, se centra el actor en que el expediente se debía entender incoado por disposición de la propia Norma Foral, en que existe una propuesta de resolución elaborada por Bizilan SA a quien el Instituto de Estudios Territoriales de Vizcaya le había encomendado el estudio, y en que las solicitudes para que se resolviese el expediente no han sido respondidas. Frente a esta ausencia de resolución definitiva y ulterior propuesta a las Juntas Generales se recurre a través del instrumento de la inactividad administrativa. Véanse en este sentido el hecho quinto, los apartados nº 1 y 2 de los fundamentos jurídicos dedicado a tratar la legitimación, el relativo a la legitimación pasiva y, el Suplico del escrito de demanda, en el que se pretende que la Diputación Foral concluya el procedimiento, elevando propuesta a las Juntas generales coincidente con la de Bizilan SA y que por las propias Juntas se suprima el enclave. Y, por último, véanse los folios nº 3 del escrito de conclusiones -párrafo en negrita-, el fundamento de derecho primero -en su inicio, donde trata de razonar que el expediente, efectivamente, se inició, presupuesto lógico de la acción de inactividad- y, de modo singular, el contenido íntegro del Suplico, donde se expresa que el recurso es frente a la inactividad y que frente a ella, al estimarlo, se ha de requerir a la Diputación para que lo finalice y que este final ha de acomodarse al contenido que antes hemos expuesto y, subsidiariamente, que se anule la desestimación presunta respecto de la resolución del expediente.
De todo ello se infiere -sin olvidar que la demanda y conclusiones debían haber sido más claras y precisas en su expresión, y que dejamos para su posterior tratamiento una serie de aspectos no menos importantesque la acción promovida es la de inactividad, art. 24.1 de la LJ , frente a la ausencia de resolución expresa por parte de la Diputación en el expediente iniciado de oficio, y que en este contexto, la solución del enclave a través de su incorporación al municipio recurrente no es sino la única posibilidad que la actora considera que resultaba factible. Es decir, iniciado el expediente la Diputación debió haberlo tramitado y resuelto aplicando tal solución, y al no haberse resuelto expresamente y tratarse esta de la única vía factible, se acude por la actora al instrumento de reacción frente a la inactividad procesal pretendiendo que la Sala condene al dictado de la resolución expresa con un contenido determinado.
3.1 Antes de examinar si nos encontramos ante un supuesto de inactividad hemos de detenernos en el estudio de una serie de cuestiones de necesario análisis previo.
Comenzaremos por la desviación procesal que ponen de manifiesto las codemandadas.
Si confrontamos el contenido de la demanda y del escrito de conclusiones podemos observar que a este último se le han añadido dos pretensiones subsidiarias, pretensiones subsidiarias que, en realidad, de su lectura, parecen ser sólo una que se expone por duplicado. Se trata de que además de reaccionar frente a la inactividad se pretende ahora impugnar la desestimación por silencio administrativo de la instancia ordenada a que se resolviese el expediente de forma expresa.
El art. 65.1 de la LJ impide mutar en el escrito de conclusiones el objeto del proceso y las pretensiones deducidas en la demanda, ahora bien, ha de tenerse presente que en el escrito de interposición del recurso se centraba este en la desestimación por silencio de la pretensión ordenada a que la Diputación resolviese el expediente.
El hecho de que ambas pretensiones queden incorporadas al proceso no provoca indefensión a las codemandadas puesto que han tenido ocasión de alegar y probar respecto de todas ellas, concretamente respecto a si se incoó el expediente y a si debía o no resolverse pues no se olvide que, en todo caso, lo pretendido por la actora es que la Diputación Foral se pronuncie expresamente, y esto es común a la desestimación por silencio de aquella pretensión y al recurso contra la inactividad.
La valoración conjunta del escrito de interposición, demanda y conclusiones, junto con el contenido del proceso, conduce a que puedan examinarse todas ellas, de otro modo el principio pro actione quedaría en entredicho.
3.2 Enlazada directamente con el anterior apartado está la pretensión de que las Juntas Generales resuelvan conforme a la propuesta que ha de elevarlas el Consejo de Diputados.
Esta pretensión ha de resultar inadmitida puesto que, en su caso, corresponderá a un expediente y resolución diferentes a los analizados en autos, estos son su presupuesto inexcusable, y el carácter revisor de la Jurisdicción impide que se puedan enjuiciar no sólo por faltar los presupuestos administrativos -no se ha incoado procedimiento administrativo ni podía incoarse porque no había propuesta del Consejo de Diputados, ni se ha promovido tampoco requerimiento de inactividad, faltan en definitiva los presupuestos exigidos por el art. 25 de la LJ - para ello sino, además, porque corresponden a quien no ha sido siquiera parte en el proceso. Tampoco, por lo demás, la Norma Foral impone el carácter vinculante para las Juntas Generales de la propuesta que efectúe el Consejo de Diputados.
3.3 Se opone por las codemandadas, en otro apartado, la extemporaneidad del recurso.
Veamos por qué los argumentos que oponen los codemandados carecen de entidad para dar lugar a la inadmisibilidad pretendida.
En primer lugar, el Oficio -folios nº 326 a 327 del expediente- que la Diputación Foral dirige al ayuntamiento recurrente en noviembre de 2002 y que este último reconoce en diciembre del mismo año haber recibido -folio nº 329-, no puede calificarse como acto administrativo ni, por lo tanto, dar lugar a su impugnabilidad de donde el no haberlo recurrido no provoca la extemporaneidad del recurso analizado en autos.
En efecto, se trata de un Oficio en el que, junto con el reconocimiento implícito de haber incoado el expediente para resolver el enclave, se solicitan al ayuntamiento más documentos -de donde el procedimiento continuaba su trámite y por ello este Oficio no tiene más virtualidad que la de una resolución interlocutoria que ni finaliza el procedimiento ni impide su continuación, antes al contrario de su texto se deduce que continúa-, y se esboza un criterio, sin más pretensión que la meramente ilustrativa, al decir que la documentación gráfica evidenciaba la inexistencia del enclave. Ni se resuelve el expediente en ese Oficio ni se ofrece recurso alguno frente a una hipotética resolución.
En segundo lugar, el hecho de que la instancia para que se resolviese el procedimiento que el ayuntamiento presenta a la Diputación el 28 de abril de 2004 no fuese resuelta expresamente y excediese con creces el plazo para entenderla desestimada por silencio tampoco dio lugar a que esta ficción que el silencio negativo representa causase estado y con ello el recurso presente deba reputarse extemporáneo. Al respecto debe tenerse presente, de un lado, que como antes hemos visto no se está recurriendo frente a la desestimación por silencio administrativo de dicha instancia para que el procedimiento fuese objeto de resolución expresa pero, aún si así fuese, el no haberse entregado al ayuntamiento por parte de la Diputación de una indicación con los plazos con que contaba para resolver, en sentido que tendría el silencio administrativo y los plazos y demás elementos del hipotético recurso, provoca que el ayuntamiento pudiese impugnar en cualquier momento. En este sentido, el Tribunal Constitucional en las Sentencias, entre otras muchas y las en ellas citadas, nº 27 y 32-07 y 14 y 39-06, establece que en los supuestos de silencio administrativo el plazo para interponer el recurso no es siempre el de seis meses sino que, en principio, ha de ser el mismo que el fijado para las notificaciones defectuosas y que resulta de la interpretación conjunta de los arts. 58 de la Ley 30-1992 y 46 de la LJ , esto es, no da inicio sino desde el momento en el que el interesado interpone el recurso procedente o realiza actuaciones que presuponen el conocimiento por su parte del contenido y alcance del acto administrativo; caso contrario, esto es, de mantenerse el plazo de seis meses en todos los supuestos de silencio administrativo se produciría una situación que, injustificadamente, beneficiaría a la Administración incumplidora de la obligación de resolver expresamente ( art. 42.1 de la Ley 30-1992 ) y es que en un supuesto de actuación expresa pero defectuosa no daría comienzo, ex art. 58 de la Ley 30-1992 , el plazo de recurso sino desde que el interesado interpone el recurso procedente o realiza actuaciones que presuponen el conocimiento por su parte del contenido y alcance del acto administrativo, que es cuando el acto cobra eficacia y, en cambio, en los supuestos en los que ni siquiera se dicta resolución, equivalente al menos en parte a una notificación defectuosa ya que al no haber acto no se indica tampoco ni los plazos de recurso ni dónde interponerlo, el plazo estaría limitado. El plazo de seis meses en los supuestos de silencio administrativo aparece así reservado, tal es lo que se infiere de la doctrina del Tribunal Constitucional a pesar de que no se indica de forma expresa, a aquellos casos en los que se ha indicado al interesado el sentido del silencio administrativo y los plazos para impugnar ( art. 42 de la Ley 30-1992 ).
En términos similares se expresa el Tribunal Supremo en las Sentencias de 21 de marzo de 2006 - recurso nº 125-02 y 4 de abril de 2005 -recurso nº 7390-02.
La misma solución, analógicamente, cabe aplicarla a los supuestos en que se recurre la inactividad tras agotarse el plazo previsto por el art. 29 de la LJ sin que la Administración haya exteriorizado pronunciamiento alguno.
Cabe añadir tan sólo que la recurrente, a la vista de las múltiples variables que intervienen en la solución de los enclaves y de las distintas opciones que se podían utilizar finalmente, como hemos visto que permite la Norma Foral, y a la vista del dato importante que se infiere del Oficio de noviembre de 2002 cual es que el procedimiento continuaba, no podía ser consciente del alcance que pudiese tener la manifestación relativa a que las mediciones evidenciaban la ausencia de enclave alguno, y de hecho así se expresa el propio ayuntamiento en el Oficio que remite a la Diputación en abril de 2004.
CUARTO.- Procede en este apartado analizar si el supuesto en estudio puede considerarse o no inactividad administrativa.
Antes ya hemos analizado con profusión como el expediente comenzó en su momento, ex lege, como ha continuado y como la recurrente pretende que se dicte resolución expresa, y no sólo esto, sino que, además, tenga un contenido concreto, que sería el único que permite la Norma Foral a juicio del recurrente -si bien no lo manifiesta expresamente, se infiere de sus alegaciones puesto que no se detiene en comprobar las opciones que la Norma permite, y ya hemos visto que son múltiples dando lugar a una suerte de potestad discrecional-.
El art. 25.2 de la LJ permite recurrir frente a la inactividad de la Administración -términos estos que la recurrente ha utilizado con profusión en sus escritos-, e inactividad esta que se describe en el art. 29.1 diciendo que se trata de aquellos supuestos en los que una disposición general que no precise actos de aplicación, acto, contrato o convenio impone a la Administración efectuar una prestación concreta a favor de otra persona y, sin embargo, aquella, omite el cumplimiento de tal obligación. Frente a esta inactividad, el art. 32, faculta a los interesados a promover jurisdiccionalmente la condena de la Administración a satisfacerles aquellas prestaciones a que venía obligada.
No es aventurado el concluir con que el recurso frente a la inactividad no es el adecuado para resolver el caso en estudio. Es cierto que la Norma Foral imponía la incoación de oficio del expediente para poner fin a los enclaves, ahora bien, el procedimiento es complejo, sí exige sucesivas actuaciones de estudio, de comprobación y de conclusión, y no establecía una única solución sino varias posibles, es decir, no se reconocía tampoco ni mucho menos una prestación a favor de nadie puesto que la extinción del enclave podía llevarse a cabo a través de una amplia variedad de soluciones como antes hemos analizado. Es más, tampoco tenía por que asumir el contenido del informe elaborado por la mercantil al que se aferra la parte recurrente puesto que ningún pasaje de la Norma Foral le anuda el carácter de vinculante.
La jurisprudencia es muy ilustrativa respecto a lo limitado de esta modalidad procesal. Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2009-recurso nº 1477/2005 podemos leer:
"resulta admisible el recurso contencioso administrativo contra la inactividad de la Administración ... acorde con tal previsión general sobre la recurribilidad de la pasividad administrativa que comporta la inactividad, el artículo 29.1 define y acota que las misma tiene lugar "cuando la Administración en virtud de una disposicióngeneral que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato, o convenio administrativo, este obligada a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, estos pueden deducir recurso contencioso administrativo contra la inactividad de la Administración".
...se parte de un concepto de inactividad como sinónimo de falta de contestación a cualquier escrito presentado ante la Administración que resulta ajeno al previsto en el artículo 29 de la LCJA, sobre cuya infracción sustenta este motivo. En este sentido, no está de más añadir que la inactividad a que nos referimos, el silencio administrativo y, en fin, la caducidad del procedimiento constituyen tres figuras cuyo común denominador viene representado por la falta de diligencia de la Administración ya sea para cumplir sus obligaciones, ya sea para resolver o para tramitar con presteza... Ahora bien, no podemos confundir estas figuras, obviar sus diferencias o, simplemente, prescindir de los efectos distintos que ocasionan".
...se parte de un concepto de inactividad como sinónimo de falta de contestación a cualquier escrito presentado ante la Administración que resulta ajeno al previsto en el artículo 29 de la LCJA, sobre cuya infracción sustenta este motivo. En este sentido, no está de más añadir que la inactividad a que nos referimos, el silencio administrativo y, en fin, la caducidad del procedimiento constituyen tres figuras cuyo común denominador viene representado por la falta de diligencia de la Administración ya sea para cumplir sus obligaciones, ya sea para resolver o para tramitar con presteza... Ahora bien, no podemos confundir estas figuras, obviar sus diferencias o, simplemente, prescindir de los efectos distintos que ocasionan".
Y en la de 18 de noviembre de 2008-recurso nº 1920/2006:
"...la Sala de instancia ha realizado una interpretación inadecuada del artículo 29.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, que dispone que «cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación» y estipula que «si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración», puesto que no tiene en cuenta que la pretensión principal deducida en el recurso contencioso-administrativo, de que se condene a ... no tiene encaje jurídico en dicho precepto procesal, en cuanto que no se corresponde con el ejercicio de una acción prestacional dirigida a que la Administración dé cumplimiento a una prestación material concreta, determinada y debida, sino con una acción cuyo objeto es superar un estado antijurídico causado por la falta de adopción de un acuerdo que resuelva de forma eficiente el conflicto …
En efecto, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, siguiendo una reiterada doctrina jurisprudencial, considera que la Sala de instancia no podía estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, con el amparo procesal del artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , contra la supuesta inactividad ... consistente en no dar respuesta a la reclamación formulada ... porque no se da el supuesto previsto en la citada disposición legal, que establece un procedimiento singular de control de la inactividad de la Administración, que se encuentra delimitado a aquellas situaciones en que la Administración está obligada en virtud de una disposición general, que no precise de actos de aplicación, a desplegar una actividadmaterial concreta y determinada, o cuando, en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, está obligada a realizar una prestación concreta en favor de determinadas personas, y que excluye los procedimientos iniciados a instancia de particulares en que juega el mecanismo del silencio administrativo.
...Resulta significativo recordar, como canon autorizado de interpretación de la disposición legal que analizamos, que la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998, expone el significado procesal del recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, contemplado en su artículo 29.1 , y delimita su ámbito de aplicación en los siguientes términos:
«Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad».
La jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo reconoce el carácter singular del procedimiento de control de la inactividad de la Administración establecido en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , al sostener que no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución. Así, en la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2007 (RC 7081/2004 ), dijimos: «Así, a tenor del artículo 29.1 citado para que pueda hablarse de inactividad administrativa es necesario que la Administración este obligada a desplegar una actividad concreta que este establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas. Ahora bien, cuando existe un cierto margen de actuación o apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación exija un acto concreto de aplicación no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general sino que, en estos casos en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración».
Y en la sentencia de 1 de octubre de 2008 (RC 1698/2006 ), hicimos las siguientes consideraciones jurídicas: «A tenor del art. 29.1 de la Ley de la Jurisdicción , y como recuerda la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2.007 , para que pueda hablarse de inactividad administrativa a efectos de dicho precepto, es necesario que la Administración esté obligada a desplegar una actividad concreta, que esté establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo, y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas.
Como declaramos en sentencia de 18 de febrero de 2005 , el art. 29 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa 29/1998, de 13 de julio, introdujo una importante novedad en el proceso contencioso-administrativo, implicando dicho art. 29 la concreción de la previsión contenida en el núm. 2 del art.25 de la misma Ley en cuanto establece la posibilidad de recurso contra la inactividad de la Administración en los términos establecidos en esa Ley...
La sentencia antes citada de 14 de diciembre de 2.007 , excluye de la posibilidad de la aplicación de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción , el supuesto en que exista un margen de actuación u apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación de actuar exija un acto concreto de aplicación, en cuyo supuesto y, según afirma esa sentencia, no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no se ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general, sino que, en estos casos, en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo, respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración. Y la también citada sentencia de 18 de febrero de 2.005 pone de relieve el ámbito de lo dispuesto en el art.29 de la Ley de la Jurisdicción , entendiendo restringidos los supuestos en los que es posible acudir a la vía contencioso administrativa al amparo del precepto que, según resulta de su propia redacción y los antecedentes de su tramitación parlamentaria, contiene un ámbito legalmente limitado.
Efectivamente, la norma invocada como infringida exige que una disposición, acto, contrato o convenio establezca una prestación de forma clara y concreta en favor de una persona determinada, y sólo será la misma la que podrá acudir, ejercitando el derecho que dicha norma le atribuye, a exigir de los tribunales, la adopción de las medidas concretas que impongan a la Administración la efectividad de la actividad omitida.
Como recuerda la sentencia de 24 de julio de 2000 , «para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación, con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que, en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad, ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general».».
Al no tratarse de un supuesto de inactividad el planteado, ajeno por lo tanto a aquellos frente a los que el art. 25.2 de la LJ considera admisible el recurso contencioso administrativo, ha de declararse el deducido como inadmisible.
QUINTO.- Cuestión distinta es el recurso frente a la desestimación por silencio administrativo de la pretensión ordenada a que la Diputación resolviese expresamente el expediente y más exactamente, atendiendo al contenido sustantivo del recurso -y de la defensa que sobre éste efectúan las codemandadas-, frente a la desestimación por silencio del genuino fondo del asunto cual es la existencia o no de un enclave.
Frente a lo que estima la recurrida, los arts. 42.1 , 43.1 y 44 de la Ley 30-1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común no ofrecen asomo de duda respecto de la obligación legal impuesta a las Administraciones para que resuelvan expresamente los expedientes que tramiten, y más expresiva aún es la Norma Foral 8- 1993, que venimos estudiando, en tanto en cuanto que con su entrada en vigor declara incoados de oficio los expedientes administrativos y regula el procedimiento para resolver, eliminándolos en todo caso, la discontinuidad de los términos municipales, o más exactamente, los enclaves.
De tal regulación se infiere sin dificultad la necesidad de que la Diputación Foral resuelva estas situaciones bien declarando la inexistencia del enclave en cuestión bien elevando a las Juntas Generales la propuesta que estime adecuada para eliminarlo, ésta sí, discrecional. Y esta obligación de resolver de forma expresa se hacía aún más necesaria cuando es evidente la pugna importante que mantienen ambos municipios y que la Diputación Foral, en el ejercicio de sus obligaciones debía solventar.
En el caso lo que ocurre es que a pesar de los requerimientos de que ha sido objeto la Diputación Foral por parte del ayuntamiento recurrente ninguno de ellos ha sido atendido mediante resolución expresa y se han superado con creces los plazos establecidos por el art. 42 de la Ley 30-1992 , circunstancias todas ellas que unidas a cómo se regula el procedimiento para la eliminación de enclaves que hemos visto y a las opciones que en su seno se reconocen a la Diputación Foral, y unidas también a los argumentos defensivos que se han empleado por los demandados, nos conducen inexorablemente a considerar que, en efecto, la Diputación Foral considera que el territorio discutido no puede calificarse como enclave, consideración esta que se ha producido mediante silencio administrativo.
Para resolver respecto de la existencia o no de enclave debemos en primer término remitirnos a cuanto antes se dijo sobre la extensión de este concepto -más amplio que el que la mera literalidad sugiere- y sobre los elementos que pueden integrar el término municipal -recordemos que únicamente el mar territorial es ajeno a éste y por ende sirve para considerar que el territorio presenta discontinuidad-. Desde estos parámetros el siguiente paso será, lógicamente, valorar las documentales técnicas aportadas y pericias practicadas que nos permitan constatar si hay o no discontinuidad territorial.
Orillaremos en nuestra valoración los aspectos relativos a la mayor o menor conveniencia de una u otra solución de entre las varias posibles para los servicios públicos ya que tal criterio compete a la discrecionalidad de la Diputación Foral; como antes vimos, es ella quien ha de, caso de que se califique el territorio en cuestión como enclave, ponderar las soluciones que se presenten y elaborar su propuesta a las Juntas, materia ajena a la Sala ex art. 71.2 de la LJ . Tampoco son relevantes para resolver sobre la existencia de enclave el devenir histórico del terreno o las actividades o servicios que sobre él se hayan desarrollado puesto que lo trascendente a la luz de la Norma Foral es la mera separación física del resto del municipio, una vez constatada ésta será cuando puedan utilizarse esos otros aspectos para decantarse por una u otra solución.
De gran trascendencia considera la Sala que es el resultado de la propuesta definitiva de resolución que se elaboró bajo los auspicios del Instituto de Estudios Territoriales de Bizkaia, esto es, de la propia Diputación Foral, que consta en los folios nº 21 y siguientes de los autos principales. En ella podemos apreciar con toda claridad las razones que justifican su consideración como enclave, en especial nos referiremos al apartado a. de la respuesta que se ofrece a los argumentos contrarios -folio nº 24 y 25 de los autos-. Se mantiene en él un concepto de enclave más amplio que el literal de la Norma, coincidente con el que hemos aceptado, y se argumenta también sobre las razones geográficas que evidencian la discontinuidad territorial.
El informe pericial de la recurrente -folios nº 420 y siguientes de los autos principales- es coherente con aquella propuesta y destacamos del mismo, nos referimos tanto a su contenido escrito como a las manifestaciones prestadas en juicio por Dª Sandra ( coautora del proyecto y única que compareció a la vista debido a que una grave enfermedad se lo impidió a D. Obdulio ). Expone con claridad y consistencia que el informe se elaboró en las mayores bajamares del año según las Tablas de Mareas y que se han verificado los datos obtenidos mediante el seguimiento visual en años sucesivos.
En esta situación constata la perito que en todo caso hay agua de mar, con corriente, permanentemente que impide la continuidad territorial. El hecho de que responda afirmativamente a preguntas del ayuntamiento codemandado reconociendo que también hay caudal procedente de dos arroyos, en realidad, tampoco desvirtúa esta pericia ya que su propio perito se refiere a que es la desembocadura de estos arroyos, en suma, junto a la desembocadura de los arroyos habría en todo caso, en esto es insistente la pericial de la parte actora, hay agua de mar permanentemente. Incluso en algunos puntos la profundidad no es inferior a los 2 metros. Incluso, en algunas de las preguntas que se le hacen a la perito por el ayuntamiento codemandado, se puede inferir lo contradictorio de la tesis de éste, y es que se pregunta que si algunos de los arenales son accesibles a pie -pregunta de la que se infiere que no habría siquiera agua y el que el tránsito sería por ello perfectamente factible- a lo que la perito responde que siempre, hasta en bajamar, hay agua, y es así que el propio informe pericial del ayuntamiento codemandado -folios nº 311 y 313 de los autos principales- reconoce que siempre hay agua, que el calado es inferior en algunos puntos a 60 cm ergo siempre hay agua y sólo en algunos pasos existe este calado. Por lo demás, el mero hecho de que la profundidad no exceda de 60 cm no implica que haya continuidad territorial del modo que se pretende pues no cabe estimar usual y calificar como paso ordinario para las personas un cauce de agua. La pericia de la codemandada, además de esto último que terminamos de indicar, da muestra en la vista de adolecer de un vicio de imprecisión y es que cuando se le pregunta qué entiende por mar territorial y más concretamente con relación a la situación presente entre los mojones 11 y 12 dice que la otra pericia se refiere a este lámina de agua como mar territorial pero que él cree que no es así, que es una charca de agua que se forma por la cercanía a la costa y la fuerza del mar, que es una especie de extrapolación del lecho marino. SI tenemos en cuenta que el perito reconoce que siempre hay agua, incluso en bajamar, al menos en algunos puntos con 60 cm de profundidad, y reconoce también que está agua proviene del mar, como terminamos de ver, no cabe más solución que es el propio lecho marino y no una extrapolación ante lo que nos hallamos. El circunloquio del perito parece evitar la realidad y es contrario además a los preceptos que vamos a indicar a continuación.
Debemos ahora traer a la mente cuanto expusimos párrafos atrás explicando qué elementos integran el término municipal y qué elementos permanecen ajenos a éste, concretamente, es importante recordar que el mar territorial no forma parte del término municipal, es, por lo tanto, un elemento físico que separa, aisla perimetralmente en la longitud que corresponda el término municipal, provoca una discontinuidad de éste.
Terminamos de analizar las pruebas periciales practicadas y de obtener de ellas un dato fundamental cual es que en las bajamares más intensas del año el territorio objeto de estudio está bordeado permanentemente de agua de mar. Ante esta situación basta con recordar los arts. 2 de la Ley 10-1977, del Mar Territorial y 3.1.a) de la Ley 22-1988, de Costas, para concluir con que tal lámina de agua es mar territorial. Es tal el que comienza desde la línea inferior que dejan las bajamares, y desde esta línea, hacia tierra, y hasta el lugar donde alcanzan los oleajes más fuertes, se extiende la zona marítimo terrestre.
Acreditada la existencia del enclave deberá la Diputación efectuar la propuesta que corresponda en orden a solventar la existencia del enclave, en el plazo de 3 meses que en virtud del art. 71.1.c) de la LJ la Sala le otorga.
SEXTO.- De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ no se efectúa especial condena en las costas procesales ni se dará acceso al recurso de Casación ordinario frente a esta Sentencia.
Ante lo expuesto la Sala
FALLA
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por Dª. XXXXXXX actuando en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE BUSTURIA, contra la desestimación presunta por la Diputación Foral de Vizcaya de la petición instada para que se resolviese el expediente para la supresión del enclave de San Antonio y, en consecuencia, reconociendo la existencia del enclave de San Antonio deberá la Diputación Foral de Vizcaya, en el plazo de los tres meses siguientes al día en el que se le notifique esta Sentencia, efectuar a las Juntas Generales la propuesta que discrecionalmente estime oportuna para suprimirlo.
Cada parte satisfará las costas procesales causadas a su instancia.
Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno, sin perjuicio de lo cual, las partes podrán interponer los que estimen pertinentes. Conforme dispone artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo y testimonio de esta sentencia, a fin de que la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo. Hágase saber a la Administración que en el plazo de DIEZ DÍAS deberá acusar recibo de dicha documentación e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo.
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe en Bilbao, a 31 de mayo de 2013.
STS, 6 de Julio de 2015
| Ponente | MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA |
| ECLI | ES:TS:2015:3323 |
| Número de Recurso | 2937/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Diputación Foral de Vizcaya y por la representación del Ayuntamiento de Sukarrieta, contra la Sentencia de 31 de mayo de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso contencioso-administrativo nº 367/2011 . Con imposición de costas en los términos previstos en el último fundamento de esta resolución.
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