Jurisprudencia a Mano… Prevaricación Urbanística
"corresponde a los concejales recabar la información necesaria al objeto de estar lo suficientemente instruidos, teniendo en cuenta las decisiones de peso que se adoptan en el ámbito de la dirección local."
LA LEY 365/2017
A cargo de Antonio Cano Murcia.
Técnico Administración Local del Ayuntamiento de Alcalá la Real.
Abogado.
La prevaricación urbanística como tipo especial delictivo de la prevaricación ha adquirido una especial relevancia social teniendo una importante repercusión en el ámbito municipal. La prevaricación supone que previamente a la toma de decisión administrativa conducente a dictar la resolución que proceda, se tenga que hacer, si quiera, un análisis somero de la decisión para quitarle cualquier vestigio que pudiera incardinarla dentro del tipo penal de los arts. 320 y 404 del Código Penal
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El delito de prevaricación administrativa exige:
2) que sea contraria al Derecho (ilegal);
3) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;
4) que ocasione un resultado materialmente injusto, y
5) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo 49/2010 de 4 de febrero de 2010 [j 1] y Sentencia 1160/2011 de 8 de noviembre de 2011).
* En todo caso, en el delito de prevaricación urbanística que nos ocupa la injusticia de la resolución "debe venir de la vulneración de la legalidad urbanística
aplicable al caso, ya sean unas normas subsidiarias, ya normas con
rango de Ley, y ya en cuanto al fondo de la resolución, ya en cuanto a
la competencia o el procedimiento, pues todas ellas constituyen el
derecho urbanístico aplicable."
En cuanto al bien jurídico protegido, se marcan sensibles diferencias entre la prevaricación urbanística del art. 320 y la prevaricación genérica del art. 404 al que se remite -a los solos efectos punitivos- aquél, puesto que no
podemos olvidar que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el
delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el
mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la
"normativa" sobre ordenación del territorio en la medida en que la
propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz
al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta
materia, lo que ha llevado al legislador a la creación de estos tipos
penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin
licencia en el art. 319 , y a la prevaricación administrativa en el art. 320 CP, de modo que así como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental sino el medio ambiente, en el "delito urbanístico" no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del suelo orientada a los intereses generales" (arts. 45 y 47 CE.),
es decir, la utilización racional del suelo como recurso natural
limitado y la adecuación de su uso al interés general. (SAP LAS PALMAS 27 enero 2010 )
DE LA IGNORANCIA EN MATERIA URBANÍSTICA
*
Además es obligación de estos de informarse previamente para estar lo
suficientemente ilustrados sobre el contenido de los expedientes, así lo
faculta el art. 16 de Reglamento de Organización funcionamiento y
Régimen jurídico de las entidades locales en las que se dispone "El
examen de expedientes sometidos a sesión podrá hacerse únicamente en el
lugar en que se encuentre de manifiesto a partir de la convocatoria".
Es
decir corresponde a los concejales recabar la información necesaria
al objeto de estar lo suficientemente instruidos, teniendo en cuenta las
decisiones de peso que se adoptan en el ámbito de la dirección local.
No es posible ni es admisible que se amparen en una actuación automática y siguiendo las directrices de otros para votar favorablemente a la concesión de licencias urbanística.
Tales
miembros de la corporación son responsables de sus propios actos y no
ajenos a la polémica creada y menos aún en la fechas que tuvieron lugar
tales hechos, en que era notorio y público en Armilla el tema del Centro
Comercial Nevada, no pudiéndose amparar en las bondades del Alcalde para considerar legal la concesión de una licencia urbanística, ante los informes desfavorables, de otros técnicos, y la ausencia del jurídico
Tal situación es importante valorarla, porque ello justifica que no eran meros autómatas, y eran libres para decidir, tenían la obligación de estar debidamente informados,
asesorados en orden a cumplir con las funciones que les encomendaron
cuando fueron elegidos concejales, y jurídicamente seguir tales
directrices, por tanto no se puede sostener su ignorancia, pues no tienen ningún tipo de amparo legal. Además
el Secretario General les informó legalmente sobre la cuestión
principal para no aprobar la licencia y si lo hicieron ahora tienen que
pechar con su responsabilidad penal. SAP GRANADA 28 julio 2011 )
*
La mayoría de los Concejales procesados, por no decir la totalidad de
ellos, incluido el Sr. Ildefonso Teodosio han argumentado en un vano
intento auto-exculpatorio que no tenían conocimientos urbanísticos
alguno y que se limitaban a aprobar aquellos convenios que estuviesen
favorablemente informados por los Asesores Técnicos y Jurídicos.
Tal argumento exculpatorio no puede tener favorable acogida
por el Tribunal. Incluso aun siendo cierto, que podría serlo para la
mayoría de los Concejales, no es argumento de recibo para la Sala,
porque lo que se juzga aquí no es si los concejales tenían o no
conocimientos en esa materia específica y desde luego complicada, sino
si cumplieron o no con las obligaciones propias de su cargo de Alcalde o
Concejal del Consistorio marbellí.
Y desde luego no fue así, cuando haciendo absoluta dejación de funciones,
se concertaron con el Sr. Blas Nicolás para allanarle el camino a sus
actividades y negocios urbanísticos ilícitos, a cambio, claro está de
percibir unas elevadas cantidades económicas que a título de dádiva les
ofrecía aquel, previa exacción a los empresarios de la construcción. (SAP
Málaga 7 noviembre 2014 )
DOCTRINA GENERAL
* La prevaricación urbanística prevista en el art. 320.2 del Código Penal, sanciona
entre otras conductas la de la autoridad o funcionario público que por
sí mismo o como miembro de un organismo colegiado, a sabiendas de su injusticia, haya concedido licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes. (SAP GRANADA 28 julio 2011 )
*
El actual concepto penal afecta exclusivamente a la injusticia clara y
manifiesta, con verdadero y patente torcimiento del derecho por su total
contradicción con el ordenamiento jurídico en su conjunto. Así, como
señala la STS núm. 663/2005, no
habrá delito si existen dudas razonables sobre la injusticia de la
resolución o si se trata de una cuestión sujeta a interpretación
doctrinal o jurisprudencial, pues "en tales casos desaparecería el
aspecto penal de la infracción para quedar reducida a una mera
ilegalidad a depurar en la vía correspondiente, y nunca en la penal. En
todo caso, en el delito de prevaricación urbanística la injusticia de
la resolución debe venir de la vulneración de la legalidad urbanística
aplicable al caso, ya sean unas normas subsidiarias, ya normas con
rango de ley, y ya en cuanto al fondo de la resolución, ya en cuanto a
la competencia o el procedimiento, pues todas ellas constituyen el
derecho urbanístico aplicable". (STSJ CANARIAS 5 noviembre 2012 )
PREVARICACIÓN ESPECIAL
* El delito de prevaricación urbanística del artículo 320 CP (LA LEY 3996/1995) no es sino una especialidad del delito genérico de prevaricación administrativa del artículo 404 del mismo Código , "de cuya naturaleza y requisitos participa" (SSTS de 28 de marzo de 2006 , F.J. Decimotercero). Se trata de una prevaricación especial por razón de la materia a la que afecta, la actividad urbanística,
y por la específica normativa que se debe tomar en consideración para
completar las remisiones del precepto penal en blanco, la legislación
urbanística, lo que ha de conllevar necesariamente algunas
singularidades; pero la conducta delictiva que en ese artículo se
tipifica requiere iguales exigencias, en cuanto a la esencia del acto
injusto, que las que son propias de toda prevaricación.
En la urbanística, el contenido de la conducta consiste en informar (párrafo 1º) o en resolver (párrafo 2º) ilegalmente y en clara contradicción con las normas que regulan esa actividad, a sabiendas de la injusticia del acto
que se realiza, pero en ambos casos el contenido de la acción típica es
sustancialmente idéntico al de la prevaricación genérica: la injusticia
en el obrar y la plena conciencia del acto injusto que se realiza,
siendo, por tanto, de aplicación a esa prevaricación especial la
doctrina establecida por la Sala Penal del Tribunal Supremo respecto de
los requisitos de la genérica (STS 28 de marzo de 2006 , F.J. Decimocuarto), entre los que siempre se ha destacado el relativo a que el acto o la omisión ocasione un resultado materialmente injusto (SSTS de 28 de marzo de 2006,
F.J. Decimocuarto; 13 de marzo de 2009, F.J. Cuarto; 16 de octubre de
2009 , F.J. Quinto. 3; 4 de febrero de 2010 , F.J. Cuarto). STSJ
COMUNIDAD VALENCIANA 24 octubre 2011 )
* Así se dice que para que exista delito de prevaricación urbanística es preciso una ilegalidad evidente, flagrante y clamorosa,
un dolo específico se requiere y se concluye afirmando que no se puede
identificar la comisión del procedimiento con la calificación de los
hechos como delito de prevaricación.
Al respecto hemos de recordar que el delito de prevaricación urbanística del art. 320 C.P. no es sino una especialidad del delito más genérico de prevaricación
penado en el art. 404 a cuya penalidad remite en parte y de cuya
naturaleza y requisitos participa , pues al igual que éste protege el
correcto ejercicio del poder público que en un Estado de Derecho debe
ejercerse siempre de conformidad con las leyes que regulan la forma en
que deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines
constitucionalmente lícitos, aunque su ámbito de perpetración se ciñe al
propio de la actividad administrativa de control de la ordenación y uso
del territorio.
Hecha esta precisión debemos insistir en que el art, 320 del C.P. sanciona una
prevaricación especial por razón de la materia sobre la que se realiza,
la normativa urbanística, lo que implica algunas diferencias. Así
la modalidad genérica del art. 404 exige que el funcionario, además de
una actuación "a sabiendas de su injusticia", produzca una resolución
arbitraria. En la urbanística el contenido de la conducta consiste en informar o resolver favorablemente "a sabiendas de su injusticia".
En ambos casos, el contenido de la acción es similar pues la arbitrariedad es una forma de injusticia
de ahí que pueda ser aplicada a la prevaricación especial, la doctrina
del Tribunal Supremo esta Sala recogida, entre otras en las SSTS. 331/2003 de 5 de marzo (LA LEY 1425/2003), 1658/2003 de 4 de diciembre, y 1015/2002 de 31 de mayo
(LA LEY 5760/2002), bien entendido que en la interpretación del tipo no
debe olvidarse el análisis de la conducta desde la perspectiva de la
antijuricidad material, aplicando en su caso, los criterios de
"insignificancia" o de intervención mínima, cuando no se aprecie
afectación del bien jurídico tutelado, así como el principio de
proporcionalidad.
Ahora bien la coordinación de las medidas
administrativas y penales para la tutela urbanística no debe
interpretarse en el sentido de que el Derecho Penal le corresponde un
papel inferior respecto del Derecho Administrativo o meramente auxiliar.
Ambos se complementan para mejorar la tutela de un interés colectivo de
especial relevancia, ocupando cada uno de ellos su lugar específico y
desempeñando el papel que le corresponde conforme a su naturaleza.
El
derecho administrativo realiza una función preventiva y también
sancionadora de primer grado, reservándose el Derecho Penal para las
infracciones más graves, conforme al principio de intervención mínima.
(SAP MALAGA 16 julio 2010 )
PREVARICACIÓN POR OMISIÓN
*
El siguiente hecho por el que se formula acusación es por un delito de
prevaricación urbanística también en comisión por omisión con el
argumento que el acusado, Sr. Obdulio silenció y encubrió las obras ilegales
que estaba ejecutando Rafael, consistentes en techado y construcción de
segunda planta en una antigua casa de su propiedad, sita en la CALLE000
no NUM010 de BARRIO 000 , sin haber solicitado y por tanto obtenido licencia municipal de obras. El encuadre jurídico por tanto sería igual que en anterior hecho, delito de prevaricación por omisión del art. 404 del Código Penal en relación con el art. 11 a) del mismo cuerpo legal. (SAP SANTA CRUZ DE TENERIFE 3 MARZO 2016 )
* Ciertamente la sentencia recuerda nuestra doctrina conforme a la cual la prevaricación se puede cometer por omisión "concretamente
en aquellos casos especiales en que es imperativo para el funcionario
dictar una resolución y en los que su omisión tiene efectos equivalentes
a una denegación, en la medida que la Ley 30/92 (LA LEY 3279/1992)
de Régimen Administrativo Común equipara en supuestos específicos los
actos presuntos a las resoluciones expresas".
La omisión de que
se hace eco la declaración de lo probado no es otra que no incoar, en
su calidad de Alcalde, procedimiento sancionador o de restablecimiento
del orden urbanístico alguno, o, como reitera en el fundamento
jurídico sexto de la sentencia recurrida, haber tolerado que se llevasen
a cabo unas obras contrarias a la legalidad y no haber tomado, debiendo
hacerlo, las medidas a su alcance para evitarlo. (STS 3 mayo 2016 )
* En cuanto al delito de prevaricación urbanística activa
imputada, por concesión de licencia en DIRECCION001 NUM006 (dentro de
la citada zona de máxima protección de la Sierra de La Cabrera),
igualmente concurre el delito del art. 320.2: concesión de la
licencia contra la normativa urbanística de obras de chapado en piedra
de la fachada de la vivienda, pues dicha normativa como se ha visto no
permite ninguna obra más allá de las de pura conservación y ésta no lo
es, como se advirtió en el informe técnico contrario a la licencia.
Además, se dio dicha licencia sin obtener la previa calificación
urbanística, exigible en todo caso al tratarse de Suelo No Urbanizable
según art. 28 y 29 de la Ley del Suelo de la CAM. Por tanto, se trata de una decisión contraria a la normativa urbanística (sustantiva y procedimentalmente) adoptada por la Junta de Gobierno municipal con conocimiento de su ilegalidad, sustituyendo conscientemente la normativa urbanística por su libre arbitrio.
En cuanto a la prevaricación urbanística omisiva,
también es evidente. En efecto, se relatan en los Hechos Probados de la
Sentencia múltiples denuncias de la Policía Local por obras sin
licencia. Es clara la obligación del Ayuntamiento de restaurar la
legalidad urbanística ante estas denuncias, siguiendo el procedimiento
previsto en los art. 193 y 194 de la Ley del Suelo de la CAM.
El esquema
de este procedimiento es claro: el Ayuntamiento debe acordar de
inmediato la suspensión de las obras, con las advertencias oportunas,
dando plazo al promotor para instar la legalización de las obras. Si
las obras son acordes al planeamiento, se otorgará la posterior
licencia sanatoria, y las obras quedan legalizadas.
Pero si no se
legalizan las obras, el Ayuntamiento debe acordar la demolición. Es
decir, este expediente solo puede tener una finalidad, cual es la
sujeción de la realidad física al planeamiento urbanístico, y se puede
producir con dos terminaciones: la legalización o la demolición.
En
cambio, frente a las denuncias que entraban en el Ayuntamiento, el
equipo de gobierno competente o bien no hacía nada o bien dictaba orden
de suspensión sin reaccionar ante su incumplimiento (con lo cual la
actuación es ficticia o aparente) o bien, en un solo caso, acordaba el
precinto, pero ante su violación y terminación de la edificación no
acordaba la demolición.
En definitiva, en ninguno de los casos se
produjo la legalización de las obras, y el Ayuntamiento permaneció
pasivo ante su culminación, sin acordar en un solo caso la demolición,
por lo que con su pasividad permitió la consolidación de las
edificaciones ilegales. Esta omisión equivale a la autorización expresa de las obras, por lo que es aplicable la prevaricación omisiva, vía art. 11 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
Aparte de los requisitos genéricos de la prevaricación omisiva, que se analizan, por ejemplo, en la STS de 18-10-2006, la STS de 18-3-2003 considera prevaricación omisiva ambiental del art. 329 del C.P. (de la misma naturaleza que la urbaBIEN JURÍDICO PROTEGIDOnística del art. 320) por "inactividad
dolosa del Alcalde, decisión o actitud que equivale a la concesión de
la autorización o licencia, por vía de la tolerancia y permisividad y
con manifiesta infracción de la normativa medio-ambiental". (SAP MADRID 9 diciembre 2014 )
RELACIÓN CRONOLÓGICA DE SENTENCIAS
2. SAP MALAGA 16 julio 2010 )
3. SAP GRANADA 28 julio 2011 )
4. STSJ COMUNIDAD VALENCIANA 24 octubre 2011 )
5. STSJ CANARIAS 5 noviembre 2012 )
6. SAP CÁCERES 21 mayo 2014 )
7. SAP Málaga 7 noviembre 2014 )
8. SAP MADRID 9 diciembre 2014 )
9. SAP SANTA CRUZ DE TENERIFE 3 MARZO 2016 )
10. STS 3 mayo 2016 )
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